Воспользуйтесь лайфхаком от Минсоцполитики - просто вынесите на обсуждение проект Закона Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированного труда".
Честно говоря, я уже не помню, какая законодательная инициатива заставляла сообщество так кипеть и ломать копья. Ведь предложения относительно налога на выведенный капитал или внедрение плана BEPS в действительности - для отдельных ценителей и требуют определенной интеллектуальной подготовки.
Вместе с тем указанный спорный проект - инициатива, как на первый взгляд, простая и понятная. Государство хочет "наехать на ІТ-отрасль", забрать у адептов Python и Java кровно заработанные и загнать фрилансеров в гетто "официального трудоустройства". Позор и измена! Официальные же работники внутренне ощущают определенную справедливость, потому что в отличие от ФЛП - плательщика единого налога, налоговая нагрузка на которого максимум 5% (на всю сумму оборотных средств. - В.Ф.) плюс минимальный размер ЕСВ, отдают из каждой заработанной гривни 19,5 копеек налога. Однако, как говорят мудрые, когда спорят две правды, истина всегда где-то посредине.
Уникальное ноу-хау или мировая практика?
Идеи, предложенные в указанном проекте, - это не уникальное ноу-хау Минсоцполитики, а просто довольно неуклюжая попытка внедрить в национальное законодательство методологию борьбы со скрытым трудоустройством (deemed employment).
В частности, Международная организация труда (далее - МОТ) в пункте 4 своих Рекомендаций о трудовом правоотношении №198 от 31.05.2006 г. отмечает, что национальная политика государств - членов МОТ (среди которых и Украина с 12.05.1954 г.) должна предусматривать меры "ведения борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, например, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение других форм контрактных договоренностей, позволяющих скрывать реальный характер правового статуса, принимая во внимание то, что скрытые трудовые правоотношения возникали тогда, когда работодатель ведет себя с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его настоящий правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности приводят к лишению работников защиты, на которую они имеют право".
Среди конкретных признаков определения трудового правоотношения в Рекомендациях отмечаются "подчиненность" и "зависимость". Согласно пункту 13 Рекомендаций "подчиненность" проявляется, если работа:
- выполняется согласно указаниям и под контролем другой стороны;
- предусматривает интеграцию работника в организационную структуру предприятия;
- выполняется исключительно или преимущественно в интересах другого лица;
- выполняется работником лично;
- выполняется согласно графику или на рабочем месте, которое указывается или соглашается стороной, которая ее заказала;
- имеет характерную длительность/продолжительность;
- требует личного присутствия работника;
- предусматривает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, являющейся заказчиком.
При установлении трудовых отношений с помощью критерия "зависимость" принимаются во внимание следующие элементы:
- периодичность выплаты вознаграждения работнику;
- тот факт, что такое вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника;
- выплата вознаграждения работнику в натуральном виде предоставлением работнику, например, пищевых продуктов, жилья, транспортных средств;
- реализация таких прав, как право на выходные и отпуск;
- оплата стороной, заказавшей работу, поездок работника с целью выполнения работы;
- отсутствие финансового риска у работника.
То есть по сути проект Закона Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированного труда" - это попытка выполнить указанные выше Рекомендации.
Так, с целью борьбы со скрытым трудоустройством (deemed employment) австралийская налоговая служба на официальном веб-сайте сформулировала тестовые вопросы, ответив на которые, работодатель сможет определить, какой договор он заключает (заключил) - трудовой или гражданско-правовой (Employee/contractor decision tool). Способы определения отношений, используемых в системе, можно отобразить в таблице:
Вместе с тем в Республике Мальта критерии оценивания определены в рамках ее Трудового кодекса. Где предполагается возможность переквалифицировать отношения при одновременном наличии пяти из восьми законодательно определенных критериев.
1. Лицо получает 75% дохода в течение года от одного заказчика.
2. Вид и объем работы определяются заказчиком.
3. Оборудование, инструменты предоставляются заказчиком.
4. Лицо подчиняется режиму работы заказчика.
5. Исполнитель выполняет работу лично без права передоверить ее.
6. Лицо интегрировано в производственный процесс или организационную структуру заказчика.
7. Работа, которую выполняет лицо, является основным элементом в деятельности заказчика и направлена на достижение задач заказчика.
8. Лицо выполняет работу, идентичную выполняемой штатом заказчика или (в случае передачи функций на аутсорсинг) изначально выполняемой работниками заказчика.
Законодательное утверждение критериев размежевания трудовых и гражданско-правовых споров нашло свое отражение и в Трудовом кодексе Португалии. В ст. 12 Трудового кодекса Португалии предусмотрено, что: "…наличие трудового договора презюмируется, когда в отношениях между лицом, которое выполняет работы/ предоставляет услуги, и другим лицом/лицами, получающими выгоду от такой деятельности, наблюдаются некоторые из следующих элементов: а) деятельность осуществляется по местонахождению выгодополучателя или по месту, которое определяется выгодополучателем; б) инструменты или материалы принадлежат выгодополучателю; в) вознаграждение платится исполнителю с определенным промежутком времени за отдельный объем выполненной работы; г) выгодополучатель осуществляет управление деятельностью исполнителя".
В Королевстве Нидерланды закреплена презумпция наличия трудовых отношений, если лицо три месяца подряд на регулярной основе (при условии не менее 20 часов в месяц) выполняет работу для заказчика. Однако не всегда выполнение работы для заказчика на протяжении 20 часов в месяц может свидетельствовать о наличии трудовых отношений в связи с непродолжительностью потраченного времени.
Почему все же проект плохой
Согласно статье 21–2 проекта работа (услуга) является такой, которая выполняется (предоставляется) в пределах трудовых отношений независимо от названия и вида договорных отношений между сторонами, если есть три и более нижеприведенных признаков наличия трудовых отношений:
1) периодически (два и больше раз) лицу предоставляется вознаграждение в денежной или натуральной форме за работу, выполняемую (услуги, предоставляемые) в интересах другого лица;
2) личное выполнение лицом работы (предоставление услуг) по конкретной квалификации, профессии, должности по доверенности и под контролем лица, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченного им лица;
3) вознаграждение за выполняемую работу (предоставленные услуги) является единственным источником дохода лица или составляет 75 и больше процентов его дохода на протяжении шести календарных месяцев;
4) работа выполняется (услуги предоставляются) на определенном лицом, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченным им лицом, рабочем месте с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка;
5) лицо выполняет работы (предоставляет услуги), подобные работе, которая выполняется штатными работниками работодателя;
6) организация условий работы, в частности предоставление средств производства (оборудования, инструментов, материалов, сырья, рабочего места), обеспечивается лицом, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченным им лицом;
7) продолжительность рабочего времени и времени отдыха устанавливается лицом, в интересах которого выполняются работы (предоставляются услуги), или уполномоченным им лицом.
То есть по сути все вышеперечисленные критерии вполне отвечают логике Рекомендаций №195 и практике других стран. Потому проблема в действительности - только в двух аспектах: достаточно ли одновременного выполнения трех критериев, и нормально ли, что этот факт будет устанавливать сама инспекция труда. И, по нашему мнению, именно в этих аспектах указанный законопроект требует значительной доработки.
Ведь для определенных услуг соответствие трем критериям может быть вполне объективно обусловленным. Так, например, адвокат, который осуществляет деятельность на условиях индивидуальной практики, обслуживает крупную компанию и десяток мелких клиентов. При этом гонорар за ведение судебных дел компании будет главным источником дохода адвоката по 75-процентному критерию. И у адвоката будет всегда личное выполнение соответствующих услуг, а компания при этом может иметь собственный штат инхаусов. Как следствие, при указанных условиях и формальном подходе адвоката могут определить как работника. И таких примеров можно привести много.
Также мы не можем согласиться и с подходом статьи 21–2 проекта, согласно которому должностное лицо центрального органа исполнительной власти, реализующее государственную политику по вопросам надзора и контроля над соблюдением законодательства о труде, и его территориальных органов, которое имеет полномочия государственного инспектора труда, наделяется правом устанавливать факты трудовых отношений по результатам осуществления мер государственного контроля. Дело в том, что согласно ст. 8 Закона Украины "Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности" орган государственного надзора (контроля) в пределах полномочий, предусмотренных законом, в ходе осуществления государственного надзора (контроля) имеет право:
- требовать от субъекта хозяйствования устранения выявленных нарушений требований законодательства;
- требовать прекращения действий, препятствующих осуществлению государственного надзора (контроля);
- отбирать образцы продукции, назначать экспертизу, получать объяснения, справки, документы, материалы, сведения по вопросам, возникающим в ходе государственного надзора (контроля), в случаях и порядке, определенных законом;
- предоставлять (присылать) субъектам хозяйствования обязательные для выполнения предписания об устранении нарушений и недостатков;
- применять санкции к субъектам хозяйствования, их должностным лицам и принимать другие меры в пределах и порядке, определенных законом.
Перечень является исключительным и не подлежит расширенному толкованию. И он никоим образом не наделяет органы контроля правом устанавливать какие-то факты. При этом обжаловать в судебном порядке документ, который будет выдан по результату такого контроля (об установлении какого-то факта), может быть довольно проблематично, ведь согласно ст. 2 Кодекса административного судопроизводства Украины, в рамках административного судопроизводства оспариваются решения, действия или бездеятельность субъекта властных полномочий.
При этом уже упоминавшиеся Рекомендации в пункте 14 относят разрешение споров, касающихся наличия и содержания индивидуальных трудовых отношений, к прерогативе именно судов по трудовым спорам или соответствующих арбитражей.
Проект, правда, предусматривает, что факт наличия трудовых отношений может устанавливаться в судебном порядке, но при этом он не предлагает соответствующих изменений в процессуальные кодексы, что делает такую норму просто мертвой.
Если проект не примут, могут ли ІТ-компании спать спокойно?
Следует отметить, что независимо от того, примут указанный законопроект или нет, государство уже имеет достаточно инструментов для переквалификации взаимоотношений из ФЛП в трудовые. На сегодняшний день неединичны споры, когда налоговые органы, оценивая взаимоотношения с ФЛП как трудовые, пытаются доначислить компаниям НДФЛ и военный сбор. И судебная практика в этой части эволюционировала от вынесения положительных решений в пользу налогоплательщиков через простую констатацию устава лица как ФЛП до негативных - в силу нахождения в отношениях между компаниями и ФЛП признаков зависимости и контроля, которые были рассмотрены выше.