Війна в Україні триває, і її результат може визначатися балансом надії або відчаю, так само як і події на полі бою. Українська економіка перебуває в реанімації. Але склалися доволі унікальна обставина. Здійснивши найбільший акт міжнародної агресії з часів Другої світової війни, Росія залишила величезні суми: щонайменше 300 мільярдів доларів, євро, фунтів стерлінгів і єн, - у законослухняних державах, які протистоять цій агресії.
Міжнародне право завжди поєднувало «чорну букву закону» зі звичаями, що склалися в міру того, як державна практика адаптувалася до нових викликів.
«Сьогодні, коли міжнародне право стикається з найсерйознішим випробуванням з часу заснування ООН, держави можуть розводити руками, розгублено дивлячись, як палає Україна. Або ж вони можуть зміцнити міжнародне право», - пишуть в статті для The Economist екс-міністр фінансів США і професор економіки в Гарвардському університеті Лоуренс Саммерс, науковий співробітник Інституту Гувера в Стендфордському університеті Філіп Зеліков і колишній торговий представник США Роберт Зеллік, який також обіймав посади президента Світового банку і заступника Держсекретаря США.
Міжнародне право щодо державних контрзаходів відрізняється від законодавства або директив ЄС, які регулюють «санкції». Контрзаходи вже давно визнані як позасудові державні заходи самодопомоги. Як пояснила Комісія міжнародного права ООН ще в 2001 році,»"традиційно термін «репресалії» використовувався для позначення незаконних дій, у тому числі примусових, вжитих у порядку самодопомоги у відповідь на порушення». Зараз міжнародні юристи використовують термін "контрзаходи" для позначення ненасильницьких репресалій, причому закон обмежує колективні контрзаходи найбільш серйозними випадками.
«Ми запропонували, щоб в якості одного з таких контрзаходів відповідні держави перевели заморожені російські активи на умовний депозит, щоб дати Україні надію на те, що вона зможе відновитися, а також, можливо, допомогти іншим, хто постраждав від російської агресії, і сприяти майбутньому врегулюванню. Цей контрзахід спонукав би Росію виконати свій юридичний обов'язок щодо добровільної чи примусової компенсації жертвам її агресії», - пишуть автори.
Існує побоювання, що цей крок може призвести до того, що деякі країни не захочуть тримати свої активи в доларах чи євро. Але автори наполягають, що їхня пропозиція не становить жодного додаткового ризику для стабільності резервних валют.
Вони нагадують про статтю The Economist, в якій пояснювалося, чому ЄС не витратить російські активи на відбудову України. В ній висловлювалося занепокоєння тим, що державні активи, як правило, захищені від переказу або конфіскації згідно з доктриною суверенного імунітету. Але Саммерс, Зеліков і Зеллік пікреслюють, що ця доктрина поширюється на рішення іноземних судів.
«Державні активи, на відміну від приватних, захищені від інших суверенних держав лише звичаєвими зобов'язаннями про взаємну повагу (або двосторонніми інвестиційними договорами)», - підкреслюють вони.
Судовий розгляд непотрібний або досить обмежений у випадку міжнародного акта держави. Державні активи вилучалися або передавалися і раніше. У 1992 році, коли Ірак вторгся в Кувейт, США і європейські країни розмістили державні активи Іраку на депозитному рахунку для виплати компенсації жертвам іракської агресії без добровільної згоди Іраку.
За інших умов, Росія могла б вимагати повернення втрачених активів. Але цьому випадку серйозне порушення Москвою непорушних норм міжнародного права дозволяє законно призупинити виконання цього зобов’язання. Автори нагадують, я в своїй статті The Economist закликав до «терплячої, невпинної роботи над розширенням юридичної справи проти Росії». Але рішення Міжнародного суду ООН, винесене в березні 2022 року, вже вимагало від Росії припинити агресію. І Росія ігнорувала це зобов'язання протягом 16 місяців. У листопаді 2022 року Генеральна Асамблея ООН зобов’язала Росію відшкодувати збитки за тією самою процедурою, яку рекомендував журнал The Economist. Але Росія ігнорувала це повідомлення і зобов’язання протягом дев'яти місяців.
Заклики до початку багаторічних судових процесів в Міжнародному суді ООН, які все одному можуть закінчитися безрезультатно, як це було в справі Грузії проти Росії, схожі на пропозицію «дозволити пацієнтові померти, поки лікарі розмірковують», як колись висловився Держсекретар США Джордж Маршалла. Російські активи простоюють, а збитки зростають, винагороджуючи агресора. Попереду ще багато роботи з підготовки умов для переказу коштів, а також розробки міжнародних механізмів для своєчасної допомоги у відновленні та відсіювання претензій. Але правові передумови для уможливлення контрзаходів вже створені.
Автори зауважують, що у своїй статті The Economist підводить до висновку, що російські активи можуть бути використані лише за згодою Росії. Чому? Тому що опоненти такого використання побоюються, що подібними контрзаходами можуть зловживати могутні держави.
«Зловживати можна будь-яким правоохоронним інструментом. Але замисліться над парадоксом. У цьому аргументі про стримування могутніх держав саме Росія - потужний агресор, чиї права мають пріоритет над правами тих, кому вона завдала шкоди. І це зміцнить верховенство права? Особливо іронічною здається турбота про права Росії», - пишуть Самерс, Зеліков і Зеллік.
Автори виступають за те, щоб націлюватися лише на російські державні активи. Все інше, наприклад, дії проти олігархів, дійсно потребують належної правової процедури для встановлення зв'язку між конкретною особою і державою, проти якої спрямовані санкції.
Росія не така уважна до прав інших. У квітні вона оприлюднила президентський указ, в якому, використовуючи доктрину державних контрзаходів, заявила, що може захоплювати приватні компанії, якщо вони зареєстровані в країнах, які вважаються «недружніми». Потім Москва захопила німецькі і фінські компанії, а пізніше відібрала російські підприємства французької компанії Danone і данської пивоварної компанії Carlsberg, передавши їх у власність людям з оточення Владіміра Путіна.
«На це явно незаконне застосування державних контрзаходів західні уряди не запропонували жодної послідовної відповіді», - зауважують автори.
Вони також звертають увагу на те, що дехто з їхніх опонентів звертаються до позиції, що контрзаходи повинні бути зворотними. Вони допускають, що Росії, можливо, доведеться заплатити. Але усталена кодифікація цього принципу, ухвалена понад 20 років тому Комісією міжнародного права ООН, говорить, що призупинені зобов'язання мають бути відновлені лише «настільки, наскільки це можливо».
У 1949 році Роберт Джексон, суддя Верховного суду США, застерігав: «Якщо суд не буде стримувати свою теоретичну логіку дрібкою практичної мудрості, він перетворить конституційний Білль про права на пакт самогубства». У цей історичний момент ті, хто хоче захистити верховенство права, не повинні займати позиції, які виривають йому серце.