У жовтні 2012 р. набрав чинності закон "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні". Однак закон маємо, а ефективного механізму захисту від дискримінації - ні, стверджують вітчизняні та міжнародні експерти.
Омбудсмен очікує на "посилення можливостей"
Статистики тих, хто потерпає від дискримінації, немає. Є лише неофіційні дані, які збирають громадські організації.
Так, співголова Коаліції з протидії дискримінації Ірина Федорович зауважує, що "останні цифри 2012 року стосуються 47 випадків злочинів на ґрунті ненависті. І це ми не говоримо загалом про дискримінацію, а лише про крайні її форми, пов'язані із фізичним насильством. Інші випадки дискримінації неможливо фіксувати, якщо люди не повідомляють про це громадським організаціям, тим паче не йдуть до суду. Тож знаємо ми лише про верхівку айсберга…"
Якщо ж ви звернетеся до суду в пошуках справедливості, не кожний суддя зрозуміє зміст вашої скарги. В Україні немає судової практики, в якій потерпілий вигравав "дискримінаційні" справи.
У пошуках справедливості можна звертатися до уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (згідно з антидискримінаційним законом, Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами). Але й тут не все так просто.
Згідно зі ст. 10 новоухваленого закону омбудсмен України наділяється повноваженнями здійснювати контроль за дотриманням принципу недискримінації в різних сферах суспільних відносин, розглядати звернення осіб та/або груп осіб з питань дискримінації, вести облік та узагальнювати випадки дискримінації. Наразі офіс уповноваженого ВРУ з прав людини виконує ці повноваження тією чи іншою мірою.
Питання полягає в посиленні можливостей уповноваженого. Йдеться про те, щоб дати омбудсмену право розглядати скарги, що стосуються відносин між фізичними та юридичними особами, які не наділені владними повноваженнями, а також чітко вказати, чи можуть жертви дискримінації вибирати між уповноваженим та судами, чи можуть вони розпочинати юридичні дії одночасно в двох установах, чи можна оскаржити в суді рішення уповноваженого стосовно скарг про дискримінацію. На цих принципових моментах наголошувалося в коментарі ще до проекту антидискримінаційного закону, підготовленого представниками Європейської комісії проти расизму та нетерпимості Крістіаном Охлундом та Вінні Соргдрагер.
Політична воля для того, щоб офіс омбудсмена став альфою і омегою у вирішенні конфліктів із дискримінаційним забарвленням, начебто є. Питання - у внесенні відповідних змін до Закону України "Про уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", кримінального, цивільно-процесуального, адміністративного кодексів, кодексу законів про працю та інших законів.
Нині Мін'юст розробляє відповідний законопроект, у якому, зокрема, й надаватимуться посилені можливості уповноваженому.
Чого можуть боятися судді
Часто буває так, що свідків дискримінаційної ситуації немає. А якщо й були, то зі страху бути покараними вони не свідчитимуть на користь позивача. Навряд чи працівник піде "доносити" на свого начальника або роботодавця, навіть знаючи, що той звільнив колегу не з професійних причин.
У практиці Європейського суду з прав людини зовсім небагато справ, де особа, яка дискримінувала когось, мала владні повноваження. Частіше дискримінація відбувається на індивідуальному рівні, коли одна особа дискримінує іншу, або на культурному, коли суспільні стереотипи так чи інакше зачіпають гідність людини чи ставлять її в менш вигідне становище. Дискримінація має місце і тоді, коли особу чи групу осіб дискримінують "автоматично" - тільки тому, що так історично склалося (наприклад, відсутність пандусів, через що ускладнюється пересування для людей на візках).
Проте в дискримінаційній ситуації завжди спостерігається нерівність стосунків. Людина, яка дискримінує, має перевагу, тобто перебуває в сильнішій позиції до того, кого дискримінують. Позивачеві в справі про дискримінацію часто дуже складно довести, що певна дія, бездіяльність чи обставини справи виникли в результаті вчинення саме дискримінації. З огляду на це, як правило, антидискримінаційне законодавство європейських країн містить так званий принцип перенесення тягаря доказування. Це одна з норм права Європейського Союзу. В Україні цей принцип досі не застосовувався, а тому суддям, адвокатам, юристам ще бракує практичного досвіду.
"Принцип перенесення тягаря доказування лякає всіх, - розповідає Сергій Пономарьов, представник секретаріату уповноваженого ВР з прав людини. - Однак він не є радикально новим для української правової системи. Так, переміщення тягаря доказування на відповідача відбувається в справах про захист ділової репутації або ж при порушенні прав споживачів тощо. Наразі йдеться про роз'яснення особливостей розгляду справ щодо дискримінації".
С.Пономарьов згадує про двоетапний тест. Позивач повинен не довести, а навести факти, які переконливо свідчать, що дискримінаційне поводження справді мало місце. По-перше, в ситуації, яка склалася, можна визначити певну ознаку, за якою особа або група осіб були дискриміновані. По-друге, показати, що обставини ситуації не є однаковими для всіх або ж не є відмінними у випадках, коли порушується принцип рівності (наприклад, якщо до осіб із особливими потребами застосовуються ті самі правила, що й для всіх інших).
Натомість відповідач повинен довести, що різниці в ставленні не було, а якщо й була, то - розумно обґрунтованою і не мала дискримінаційної ознаки. Коли ж позивач не може навести переконливих фактів - він програє справу. Якщо суд прийняв до відома ці факти, і відповідач не зміг їх спростувати - справу виграно.
За словами С.Пономарьова, очікується, що принцип перенесення тягаря доказування буде включено до закону при внесенні змін, а в цивільно-процесуальному кодексі пропишуть "відсилочну" норму. "А далі потрібно навчати суддів і стежити за тим, щоб цей принцип застосовувався", - переконаний представник секретаріату уповноваженого.
Поради сусідів
Не існує такої країни, де немає дискримінації. Але є країни, де працює антидискримінаційне законодавство. Досвід показує, що розуміння суті дискримінації та прийняття суспільством відповідальності за це - тривалий і складний процес.
І в цьому процесі важливі позитивні приклади. "Прикладами на пострадянському просторі завжди були рішення судів, - переконана Дойна Іоана Стрейстяну, адвокат з прав людини, інституціональний омбудсмен для психіатричних лікарень у Молдові. - Конкретний приклад - сексизм у рекламі. У Молдові це поняття нікого не турбувало аж до 2009 року. Побачивши чергову сексистську рекламу, я вирішила розпочати процес. Знайшла людей, які стали позивачами, і як адвокат почала представляти їхні інтереси в суді. Знаючи, що люди толерантні до такої форми реклами, ставила собі за мету не тільки отримати позитивне рішення суду, а й використовувати мас-медіа для поширення інформації, що таке сексизм і чому це погано. Звісно, всі, хто чув слово "сексизм", одразу думали про секс - це привернуло дуже багато уваги. На теледебатах, у виступах на радіо я повторювала одне й те саме - що є сексизмом насправді. Поступово люди почали змінювати своє ставлення до такої реклами, розуміти, що вона шкодить, особливо дітям. Хоча ми й програли обидва позови, зате створили соціальний резонанс - з'явилося розуміння, що мусимо щось змінювати в рекламі". Так був підготовлений законопроект, що включав визначення сексизму, а також вносив зміни до закону про рекламу, які чітко прописували, що сексизм у рекламі заборонений.
Адвокат переконана, що доступ до інформації вирішує чимало питань. Тож якщо справа дійшла до суду, мусимо подавати всі можливі й доступні документи, які допоможуть судді побачити різні точки зору. Треба сформулювати виступ так, щоб переконати суддю та відповідача у порушенні прав.
"До нашого недавнього позову про дискримінацію за статевою ознакою ми додали декілька рішень комітету ООН, де пояснювалося, що таке домагання, стереотипи, дискримінація за ознакою статі. Також ми додали рішення Європейського суду і наш закон, який давав визначення статі тощо. Із запитань судді до нас ми зрозуміли, що він вник у суть нашого позову: "У вас же нетрудовий конфлікт, чи не так? Ви ж не хочете поновлення на роботі? О, це щось новеньке, дуже цікаво…", - розповіла Стрейстяну.
У Румунії антидискримінаційний закон ухвалили в 2000 р. Та тільки через два роки було створено Національну раду з протидії дискримінації. Рада проводить різні дослідження й розробляє рекомендації щодо змін до законодавства в питаннях недискримінації. Також розглядає індивідуальні скарги, і якщо факт дискримінації було доведено, має повноваження видавати адміністративні рішення - від попередження до штрафів. Рада з протидії дискримінації може ініціювати розслідування, якщо в медіа або деінде виявлено дискримінаційну ситуацію. Із цим готовим рішенням жертва може йти в суд і використовувати його як доказ, що її справді дискримінували, і просити відшкодування моральної чи матеріальної шкоди.
"Упродовж шести років судді дуже погано розбиралися в законі про недискримінацію і не знали, як його використовувати. А тому ця рада була чи не єдиною "судовою" інстанцією. Власне, цей орган і просував поняття недискримінації на суспільному рівні, - ділиться румунським досвідом експерт з Румунії від Правової антидискримінаційної мережі Європейської Комісії Романіца Йордаке. - Коли, нарешті, адвокати почали брати приватні справи щодо дискримінації в цивільному та адміністративному судочинстві і вигравати, людям стало вигідніше позиватися. Оскільки в судах компенсація за моральну шкоду може бути значно вищою, ніж штраф від Ради".
Наразі Національна рада з протидії дискримінації в Румунії більше працює із соціально вразливими групами населення, наприклад дітьми з ВІЛ-статусом. У раді є спеціально навчені працівники для роботи з такою категорією людей, тут процедура відбувається швидше і зі збереженням конфіденційності.
"У вас є закон, він не ідеальний, але це гарний закон. Питання тільки в тому, як зробити так, щоб цього закону дотримувалися", - коментує українську ситуацію Йордаке. Експерт стверджує: для дотримання закону потрібні три важливі елементи.
Перший - наявність механізму імплементації недискримінаційного законодавства. "Інститут омбудсмена в цьому випадку - солідний механізм. Цей орган повинен бути сильним, мати важелі впливу в суспільстві. Він повинен бути незалежним і репрезентувати якомога більше соціально вразливих груп населення, а також мати повноваження ухвалювати такі рішення, щоб реальні жертви дискримінації отримували допомогу", - розповідає Йордаке.
Другий - "перевиховання" суддів, юристів і всіх, хто працюватиме із законом: вони зобов'язані розуміти механізм дискримінації - як він себе проявляє і як із цим боротися.
Третій - популяризація цінностей недискримінації серед населення. "Як пояснити людям, що свобода передбачає різноманітність на будь-якому рівні? Різноманіття - найкращий принцип, щоб зберегти особисту свободу. Рівність прав і недискримінація - це не те, що впало на нас із неба. Це є в кожній людині - почуття справедливості, почуття власної гідності", - переконана експерт.