В октябре 2012 г. вступил в силу закон "О принципах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине". Однако закон есть, а эффективного механизма защиты от дискриминации нет, утверждают отечественные и международные эксперты.
Омбудсмен ожидает "усиления возможностей"
Статистики относительно пострадавших от дискриминации нет. Есть только неофициальные данные, которые собирают общественные организации.
Так, сопредседатель Коалиции по противодействию дискриминации Ирина Федорович отмечает, что "последние цифры 2012 года касаются 47 случаев преступлений на почве ненависти. И это мы говорим не о дискриминации вообще, а только о крайних ее формах, связанных с физическим насилием. Некоторые случаи дискриминации фиксировать невозможно, если люди не сообщают об этом общественным организациям, тем более не идут в суд. Так что мы знаем лишь о верхушке айсберга…".
Если же вы обратитесь в суд в поисках справедливости, не каждый судья поймет содержание вашей жалобы. В Украине нет такой судебной практики, когда потерпевший выигрывал "дискриминационные" дела.
В поисках справедливости можно обращаться к уполномоченному Верховной Рады Украины по правам человека (согласно антидискриминационному закону, Конституции Украины и другим нормативно-правовым актам). Но и здесь не все так просто.
Согласно ст. 10 недавно принятого закона, омбудсмен Украины наделяется полномочиями осуществлять контроль за соблюдением принципа недискриминации в разных сферах общественных отношений, рассматривать обращение лиц и/или групп лиц по вопросам дискриминации, вести учет и обобщать случаи дискриминации. Пока офис уполномоченного ВРУ по правам человека выполняет эти полномочия в той или иной мере.
Вопрос заключается в усилении возможностей уполномоченного. Речь идет о том, чтобы дать омбудсмену право рассматривать жалобы, касающиеся отношений между физическими и юридическими лицами, не наделенными властными полномочиями, а также четко указать, могут ли жертвы дискриминации выбирать между уполномоченным и судами, могут ли они начинать юридические действия одновременно в двух учреждениях, обжаловать в суде решение уполномоченного относительно жалоб о дискриминации. На этих принципиальных моментах делался акцент в комментарии еще к проекту антидискриминационного закона, подготовленном представителями Европейской комиссии против расизма и нетерпимости Кристианом Охлундом и Винни Соргдрагером.
Политическая воля для того, чтобы офис омбудсмена стал альфой и омегой в решении конфликтов с дискриминационной окраской, будто бы есть. Вопрос в том, чтобы внести соответствующие изменения в Закон Украины "Об уполномоченном Верховной Рады Украины по правам человека", уголовный, гражданско-процессуальный, административный кодексы, в кодекс законов о труде и другие законы.
Сегодня Минюст разрабатывает соответствующий законопроект, в котором, в частности, будут предоставляться усиленные возможности уполномоченному.
Чего могут бояться судьи
Нередко бывает так, что свидетелей дискриминационной ситуации нет. А если они и были, то страх быть наказанными не позволит свидетельствовать в пользу истца. Вряд ли работник пойдет "доносить" на своего начальника или работодателя, даже зная, что тот уволил коллегу не по профессиональным причинам.
В практике Европейского суда по правам человека совсем немного дел о фактах дискриминации лицом, имевшим властные полномочия. Чаще дискриминация происходит на индивидуальном уровне, когда один человек дискриминирует другого, или на культурном, когда общественные стереотипы так или иначе унижают человека или ставят его в менее удобное положение. Дискриминация имеет место и тогда, когда лицо или группу лиц дискриминируют "автоматически" - только потому, что так исторически сложилось (например, отсутствие пандусов усложняет передвижение людей на инвалидных колясках).
Тем не менее в дискриминационной ситуации всегда наблюдается неравенство отношений. Человек, который дискриминирует, имеет преимущество, то есть находится в более сильной позиции по отношению к тому, кого дискриминируют. Истцу в деле о дискриминации, как правило, очень сложно доказать, что определенное действие, бездействие или обстоятельства дела возникли в результате совершения именно дискриминации. Поэтому антидискриминационное законодательство европейских стран содержит так называемый принцип перенесения бремени доказывания. Это одна из норм права Европейского Союза. В Украине этот принцип до сих пор не применялся, а потому судьям, адвокатам, юристам еще не хватает практического опыта.
"Принцип перенесения бремени доказывания пугает всех, - рассказывает представитель секретариата уполномоченного ВР по правам человека Сергей Пономарев. - Однако он не является радикально новым для украинской правовой системы. Так, перемещение бремени доказывания на ответчика происходит в делах о защите деловой репутации, при нарушении прав потребителей и т. п. Пока речь идет о разъяснении особенностей рассмотрения дел относительно дискриминации".
С.Пономарев упоминает о двухэтапном тесте. Истец должен не доказать, а привести убедительные факты, свидетельствующие о том, что дискриминационное поведение действительно имело место. Во-первых, в сложившейся ситуации можно определить тот или иной признак, по которому лицо или группа лиц были дискриминированы. Во-вторых, показать, что обстоятельства ситуации не являются одинаковыми для всех или же не отличаются в случаях, когда задействуется принцип равенства (например, если к лицам с особыми потребностями применяются те же правила, что и для всех).
Ответчик, наоборот, должен доказать, что разницы в отношении не было или же она была обоснована логикой и не имела дискриминационного признака. Если истец не может привести убедительных фактов, то он проиграет это дело. Если суд принял к сведению эти факты, и ответчик не смог их опровергнуть - дело выиграно.
По словам С.Пономарева, ожидается, что принцип перенесения бремени доказывания будет включен в закон при внесении изменений, а в гражданско-процессуальном кодексе пропишут "отсылочную" норму. "А дальше нужно учить судей и следить за тем, чтобы этот принцип применялся", - убежден представитель секретариата уполномоченного.
Советы соседей
Нет такой страны, где не было бы дискриминации. Но в некоторых странах работает антидискриминационное законодательство. Опыт показывает, что понимание сути дискриминации и принятие обществом ответственности за это - долгий и сложный процесс.
И в данном процессе важны положительные примеры. "Примерами на постсоветском пространстве всегда были решения судов, - убеждена адвокат по правам человека, институциональный омбудсмен для психиатрических больниц в Молдове Дойна Иоана Стрейстяну. - Конкретный пример - сексизм в рекламе. В Молдове это понятие никого не беспокоило вплоть до 2009 года. Увидев очередную сексистскую рекламу, я решила начать процесс. Нашла людей, которые стали истцами, и как адвокат начала представлять их интересы в суде. Зная, что люди толерантны к такой форме рекламы, ставила перед собой цель не только получить положительное решение суда, но и использовать масс-медиа для распространения информации, что такое сексизм и почему это плохо. Конечно, все, кто слышал слово "сексизм", сразу думали о сексе - это привлекло большое внимание. На теледебатах, в выступлениях на радио я повторяла одно и то же: что является сексизмом на самом деле. Постепенно люди начали менять свое отношение к такой рекламе, понимать, что она вредит, особенно детям. Хотя мы и проиграли оба иска, зато создали социальный резонанс - появилось понимание, что нужно что-то менять в рекламе". Так был подготовлен законопроект, включавший определение сексизма, а также предусматривавший изменения в закон о рекламе, которые четко прописывали, что сексизм в рекламе запрещен.
Адвокат убеждена, что доступ к информации решает немало вопросов. Так что если дело дошло до суда, мы должны подавать все возможные и доступные документы, которые помогут судье увидеть разные точки зрения. Надо подготовить свое выступление таким образом, чтобы убедить судью в нарушении прав.
"К нашему недавнему иску о дискриминации по половому признаку мы приобщили несколько решений комитета ООН, где объяснялось, что такое домогательство, стереотипы, дискриминация по признаку пола. Также мы приобщили решение Европейского суда и наш закон, который давал определение пола и т. п. Из вопросов судьи к нам мы поняли, что он вник в суть нашего иска: "У вас же нетрудовой конфликт, не так ли? Вы же не хотите восстановления на работе? О, это что-то новенькое, очень интересно..." - рассказала Стрейстяну.
В Румынии антидискриминационный закон приняли в 2000 г. Но только через два года был создан Национальный совет по противодействию дискриминации. Совет проводит разные исследования и разрабатывает рекомендации относительно изменений в законодательство по вопросам недискриминации. Также рассматривает индивидуальные жалобы, и если факт дискриминации был доказан, имеет полномочия выносить административные решения - от предупреждения до штрафов. Совет по противодействию дискриминации может инициировать расследование, если в медиа или где-то еще обнаружена дискриминационная ситуация. Жертва может обратиться в суд с этим готовым решением, использовать его как доказательство, что ее действительно дискриминировали, и требовать возмещения морального или материального ущерба.
"В течение шести лет судьи очень плохо разбирались в законе о недискриминации и не знали, как его использовать. А потому этот совет был едва ли не единственной "судебной" инстанцией. Собственно, этот орган и продвигал понятие недискриминации на общественном уровне, - делится румынским опытом эксперт из Румынии от Правовой антидискриминационной сети Европейской комиссии Романица Йордаке. - Когда, наконец, адвокаты начали брать частные дела относительно дискриминации в гражданском и административном судопроизводстве и выигрывать, людям стало выгоднее обращаться в суды. Поскольку в судах компенсация за моральный ущерб может быть значительно выше, чем штраф от Совета".
Пока Национальный совет по противодействию дискриминации в Румынии больше работает с социально уязвимыми группами населения, например, с детьми с ВИЧ-статусом. В совете есть специально обученные сотрудники для работы с такой категорией людей, здесь процедура происходит быстрее и с сохранением конфиденциальности.
"У вас есть закон, он не идеальный, но это хороший закон. Вопрос только в том, как сделать так, чтобы этого закона придерживались", - комментирует украинскую ситуацию Йордаке. Эксперт утверждает: для соблюдения закона необходимы три важных элемента.
Первый - наличие механизма имплементации недискриминационного законодательства. "Институт омбудсмена в этом случае - солидный механизм. Этот орган должен быть сильным, независимым, иметь рычаги влияния в обществе, представлять как можно больше социально уязвимых групп населения, а также иметь полномочия принимать такие решения, чтобы реальные жертвы дискриминации получали помощь", - рассказывает Йордаке.
Второй - "перевоспитание" судей, юристов и всех, кто будет работать с законом: они обязаны понимать механизм дискриминации, то есть как он себя проявляет и как с этим бороться.
Третий - популяризация ценностей недискриминации среди населения. "Как объяснить людям, что свобода предусматривает разнообразие на любом уровне? Многообразие - наилучший принцип, чтобы сохранить личную свободу. Равенство прав и недискриминация - это не то, что упало на нас с неба. Это есть в каждом человеке - чувство справедливости, чувство собственного достоинства", - убеждена эксперт.