У прийнятій 26 січня ц.р. резолюції ПАРЄ «Функціонування демократичних інститутів в Україні» зазначено, що невиконання її рекомендацій «викличе серйозні питання стосовно відданості влади принципам демократії та верховенства права, що має потягнути за собою належну реакцію з боку Асамблеї». Асамблея також попросила президента України використати наявні в його розпорядженні «законні засоби для звільнення колишніх членів уряду» і закликала українську владу змінити статті, за якими засуджено Т., відповідно до стандартів Ради Європи.
Справедливість, правомірність, обґрунтованість, незаперечність обвинувачення і засудження громадянки Ю. Тимошенко, точність кримінально-правової кваліфікації інкримінованих діянь тощо - не тема цієї статті. [Взагалі, певний відсоток ув’язнених «сидить» не за те, що скоїв. Наприклад, Нельсон Мандела був диверсантом і очолював антиурядові збройні формування, але засудили його спочатку за організацію страйку і незаконне перетинання державного кордону.] Позначена умовно «проблема Т.» - це проблема перебування в місцях позбавлення волі політичного діяча, лідера найпотужнішої в країні опозиційної партії. Вона, з огляду на резолюцію ПАРЄ та інші відомі заяви представників інших держав і міжнародних організацій щодо політичної вмотивованості вироку суду, стала проблемою державної влади. Водночас це - проблема суспільства, що сьогодні як два дроти до вибухівки: ніхто не знає напевно, вибухне чи ні, якщо не чіпати жодного або перерізати котрийсь. І це - проблема кожного з нас, бо ми і є суспільство, а для нас важливе наше майбутнє.
Оскільки «проблема Т.» може коштувати надто дорого, до того ж рано чи пізно її доведеться вирішувати, слід з’ясувати можливі юридичні засоби цього.
1. Скасування і зміна вироку судом касаційної інстанції.
Як відомо, 16 січня адвокати подали касаційну скаргу на вирок Печерського суду міста Києва до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ (ВССУ), який почне її розглядати 15 травня 2012 року.
В результаті касаційного розгляду справи суд може: 1) залишити вирок без зміни; 2) скасувати вирок і направити справу на нове розслідування або новий судовий чи апеляційний розгляд; 3) скасувати вирок і закрити справу; 4) змінити вирок. Є три підстави для скасування чи зміни вироку: істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого (статті 396, 398, 370-372 КПК України).
При цьому істотними порушеннями кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Наприклад, якщо порушено право обвинуваченого на захист або вимоги КПК України про обов’язковість пред’явлення матеріалів розслідування для ознайомлення, то вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на нове розслідування або новий судовий чи апеляційний розгляд.
Неправильним застосуванням кримінального закону, що приводить до скасування або зміни вироку, є: незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. У цьому контексті суд касаційної інстанції може розглянути вчинене діяння під іншим кутом зору і, наприклад, упевнитися, що діяння, яке справді завдало шкоди правоохоронюваним інтересам, було вчинене в умовах виправданого ризику (стаття 42 КК України), або що, хоча Т. і вийшла за межі наданих їй прав чи повноважень, такий вихід не був «явним», як того вимагає стаття 365 КК України, - та скасувати вирок.
Невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок як м’якості, так і суворості. Справедливість чи несправедливість покарання - питання швидше філософське, ніж юридичне. Саме тому, скажімо, за такий «мажорний» злочин, як порушення правил безпеки дорожнього руху, що спричинило загибель кількох осіб, у 2010 році суди призначили передбачене санкцією частини 3 статті 286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років лише 66 засудженим зі 144. Тим часом 29 осіб засуджено до позбавлення волі на строк п’ять років і менше (в одному випадку - на один рік), шістьох - до обмеження волі, одного - лише до штрафу, а 42 - звільнено від покарання з випробуванням. Із 144 засуджених за цей злочин 60 навіть не позбавлені права керувати транспортним засобом.
У справі Т. загиблих, на щастя, немає. Отже, закон не заважає суду касаційної інстанції змінити вирок у частині призначеного покарання і, врахувавши, наприклад, стан здоров’я засудженої Т. та її непрацездатної матері, а також те, що злочин, скажімо, було вчинено з перевищенням меж крайньої необхідності або внаслідок збігу певних відомих обставин (згадаймо зиму 2008-2009 року), застосувати положення статті 69 КК України і призначити позбавлення волі менше ніж на сім років або перейти до іншого, більш м’якого покарання (обмеження волі, штрафу тощо). У разі призначення позбавлення волі на строк не більше п’яти років або більш м’якого виду покарання касаційний суд може звільнити засуджену від відбування покарання з випробуванням (стаття 75 КК України).
Тобто формальних можливостей у суду касаційної інстанції - як на шаховій дошці перед початком гри.
2. Перегляд вироку Верховним судом України.
Ще перш ніж «справа Т.» юридично вийде за межі юрисдикції нашої держави, Верховний суд України може переглянути судове рішення касаційної інстанції з підстави неоднакового застосування цим судом одних і тих самих норм кримінального закону стосовно схожих суспільно небезпечних діянь (крім питань призначення покарання та звільнення від покарання і від кримінальної відповідальності), причиною чого стало ухвалення різних за змістом судових рішень.
Для цього засуджена, її захисник або інші визначені в законі особи повинні подати заяву до Верховного суду України через ВССУ, який вирішує питання про допуск справи до провадження.
Якщо це питання буде позитивно вирішене у ВССУ, за результатами розгляду справи Верховний суд України може постановити рішення про відмову в задоволенні заяви або про повне чи часткове її задоволення (стаття 400-21 КПК України). Останнього можна очікувати, якщо, на відміну від інших схожих справ, суд не застосував кримінальний закон, який мав бути застосований, або застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, або неправильно витлумачив закон. У такому разі Верховний суд України скасовує судове рішення повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про правильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання (стаття 400-22 КПК України).
3. Розгляд справи Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ).
ЄСПЛ не переглядає судових рішень національних судів. Він розглядає скарги під кутом зору порушення владою під час розгляду судових справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Процес розгляду «справи Т.» у ЄСПЛ може розпочатися не раніше, ніж справу буде розглянуто в Україні касаційним судом, і триватиме довго. За результатами розгляду можливі два варіанти.
Перший - ЄСПЛ виявить порушення норм матеріального права (що не виключено, адже норми статті 365 КК України не відповідають принципу юридичної визначеності, який є складовою принципу верховенства права, закріпленого у преамбулі конвенції). Це може стати підставою для перегляду вироку у справі Верховним судом України - знову ж, якщо ВССУ ухвалить позитивне рішення про допуск справи до провадження у Верховному суді.
Другий - встановлення фактів недотримання норм процесуального права, що розцінюватимуться як порушення Україною міжнародних зобов’язань (порушення права на розгляд справи незалежним і безстороннім судом, відсутність часу і можливості для підготовки захисту, інші порушення принципу рівності сторін абощо). У такому разі справу переглядатиме ВССУ за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку (фактично - повторна касація), і до Верховного суду вона не дійде (статті 400-11 - 400-25 КПК України).
4. Декриміналізація перевищення влади чи службових повноважень і внесення змін до КК України.
Як відомо, невдалі спроби здійснити таку декриміналізацію вже були. Йдеться про кілька законопроектів, якими пропонувалося:
- не поширювати відповідальність за злочини, передбачені статтями 364 і 365 КК України, на членів колегіальних органів державної влади та осіб, які обіймають політичні посади (№9157 від 15.09.2011, н.д. України Кириленко В.А. і Мойсик В.Р.);
- виключити з КК України статті 364, 364-1, 365-2, частину 1 ст. 365, частину 1 ст. 424 і водночас зробити «те саме діяння, вчинене службовою особою з використанням службового становища» кваліфікуючою ознакою відповідних злочинів (№9213 від 23.09.2011, н.д. України Мойсик В.Р.);
- визначити умовою відповідальності за перевищення службових повноважень мету - одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (№9533 від 06.12.2011, н.д. України Швець В.Д.; №9767-1 від 03.02.2012, н.д. України Одарченко Ю.В.);
- виключити кримінальну відповідальність за перевищення службових повноважень, крім випадків, коли воно пов’язане з насильством, погрозою насильства і т. ін. (№9533-1 від 16.12.2011, н.д. України Кармазін Ю.А.);
- не поширювати відповідальність за зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень на президента України та членів Кабінету міністрів України, і умовою відповідальності за ці злочини визначити мету - одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (№9767 від 01.02.2012, н.д. України Швець В.Д. і Прокопчук Ю.В.).
Цей перелік, напевно, поповнюватиметься й надалі, оскільки світовій практиці відомі різні формули кримінальної відповідальності за службове зловживання та перевищення влади.
Конвенція ООН проти корупції (2003) пропонує криміналізувати, зокрема, «умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». Чимало держав, керуючись цією нормою, передбачили у відповідних статтях своїх КК зазначену мету як умову відповідальності за зловживання службовим повноваженням. Водночас в антикорупційних конвенціях - ані слова про відповідальність за перевищення службових повноважень. Про цей злочин згадується лише в Основних принципах застосування сили і вогнепальної зброї посадовими особами для підтримання правопорядку (ООН, 1990). Скажімо, у КК Естонії перевищенням влади визнається тільки незаконне застосування посадовою особою насильства, зброї чи спецзасобу.
У КК переважній більшості держав не передбачено відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем та за перевищення влади чи службових повноважень загалом, а згідно з принципом юридичної визначеності - тільки за дії, конкретно визначені у спеціальних складах незаконного використання службового становища, як-от: стягнення непередбачених зборів; підбурювання підлеглого до вчинення злочину; порушення податкової чи комерційної таємниці тощо.
Винятковою і однією з найбільш жорстких є формула, передбачена КК Білорусі: службова особа, яка використала власні повноваження для вчинення будь-якого злочину, крім загального зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень і службової бездіяльності, завжди несе відповідальність за сукупністю злочинів. Але навряд чи цей підхід відповідає принципу «двічі за одне й те ж не карати».
На нашу думку, жодних винятків у питанні притягнення чи не притягнення особи до відповідальності за тією чи іншою статтею КК України залежно від займаної нею посади (член уряду тощо) бути не повинно, - це явно суперечило б конституційному принципу рівності кожного перед законом.
Водночас у КК України не повинно бути таких статей, як статті 296, 364, 365 та інші, що дають можливість притягнути (або не притягувати) особу до відповідальності на підставі тлумачення сукупності оціночних ознак, як-от «дії, які явно виходять за межі прав чи повноважень», «заподіяли істотну шкоду», «всупереч інтересам служби» тощо. Мають бути тільки спеціальні склади службових зловживань та перевищення влади, що передбачатимуть відповідальність виключно за конкретні діяння, вчинювані різними категоріями службових осіб (суддями, слідчими, службовими особами, що здійснюють контрольні, дозвільні, охоронні тощо функції) з використанням їхнього особливого становища. Звісно, допустимою є відповідальність за умисне зловживання службовим становищем у формі порушення законодавства службовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи. В решті випадків «вчинення діяння службовою особою з використанням службового становища» має передбачатися як обтяжуюча ознака у статтях про діяння, що на практиці вчинюються службовими особами (така сама за своїм юридичним значенням ознака, як вчинення діяння «повторно», «групою осіб», «загальнонебезпечним способом» тощо) - і посилювати покарання за злочин.
5. Прийняття парламентом закону про амністію з можливістю його застосування до осіб, засуджених за ч. 3 ст. 365 КК України.
Проте, відповідно до ст. 4 Закону «Про застосування амністії», амністія взагалі не може бути застосована до осіб, котрі мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких або особливо тяжких злочинів. Що ж до інших осіб, яких засуджено за вчинення умисного тяжкого злочину, то амністія не може бути застосована до тих із них, котрі відбули менше двох третин призначеного вироком суду основного покарання.
Тобто, якщо говорити тільки про один вирок суду від 11 жовтня 2011 року, залишений без змін 23 грудня 2011 року Апеляційним судом міста Києва, за яким «ОСОБУ_13» (як зазначено в Єдиному державному реєстрі судових рішень України) засуджено за ч. 3 ст. 365 КК України (тяжкий злочин) до семи років позбавлення волі (строк відбування покарання рахується з 5 серпня 2011 року), то дві третини від цих 2557 днів спливуть у квітні 2016 року.
6. Застосування президентом помилування, яке може передбачати повне чи часткове звільнення від відбування покарання або заміну покарання чи його невідбутої частини більш м’яким покаранням.
Першою перешкодою на шляху до цього є заява засудженої, що вона не проситиме помилування. У принципі, можна обійтися і без її клопотання, якщо пункт 3 Положення про порядок здійснення помилування (Указ президента України від 16 вересня 2010 року №902), доповнити абзацом такого, наприклад, змісту: «Право клопотати про помилування, крім випадків заміни довічного позбавлення волі, має також представник (законний представник) засудженої особи».
Другою перешкодою може стати позиція Комісії при президентові України у питаннях помилування: пункт 15 положення передбачає право комісії відхиляти клопотання про помилування, і в такому разі повторне таке клопотання може бути внесене не раніше ніж через рік. Нагадаємо, що головою комісії на сьогодні є не поет, не адвокат, не правозахисник чи інший громадський діяч, а колишній генеральний прокурор України.
Третя перешкода - це «десять справ», які слідством уже завершені, але ще мають бути розглянуті судом. Пункт 5 Положення дозволяє у виняткових випадках застосувати помилування і до особи, котра була неодноразово засуджена за вчинення умисних злочинів. Але помилування не матиме сенсу, доки новий вирок у цих справах (якщо він буде обвинувальним) не набере законної сили і суд касаційної інстанції не винесе з цього приводу власного рішення.
Який із «законних засобів» буде обрано - побачимо. А тим часом «проблема Т.» поступово перетворюється зі small coin (розмінна монета) на капітал, достатній для купівлі серйозного політичного компромісу на внутрішньому чи зовнішньому політичному ринку - залежно від кон’юнктури.