27 червня 2017 року Вища кваліфікаційна комісія суддів України завершила свою частину конкурсного добору кандидатів на посади суддів нового Верховного суду.
Стоси досьє кандидатів переїхали зі столичної вулиці Механізаторів, де розташована ВККС, на вулицю Студентську, де офіс Вищої ради правосуддя, яка має затвердити підсумки конкурсу.
Соціальні медіа і громадськість вивчають-обговорюють оприлюднені списки. Президент уже високо оцінив роботу ВККС і результати конкурсу. Активна громадськість і неурядові організації виступили з критикою і гострими коментарями. Посольство США критично висловилося в Твіттері щодо результатів добору суддів до оновленого Верховного суду. Натомість Режі Брійя, спеціальний представник генсека Ради Європи в Україні, в інтерв'ю Укрінформу обережно, але позитивно оцінив відкритість та публічність проведення конкурсу до Верховного суду.
Істина, мабуть, лежить десь посередині. Конкурс був безпрецедентним за відкритістю й залученням громадськості. Але ані безпрецедентність, ані адекватність не означають бездоганність. Тому маємо слушний момент поглянути на те, що відбулося, вивчити урок першого відкритого конкурсу до найвищої судової інституції країни.
Оцінюючи полеміку, що триває навколо конкурсу, його результатів та судової реформи в цілому, мимоволі згадуєш відомий парадокс квантової механіки, запропонований Ервіном Шредінгером, - про кота, який перебуває одночасно у двох станах - живому і мертвому. В умовах уявного експерименту кіт, поміщений у сталеву камеру, може бути живий і мертвий водночас, допоки хтось не відчинить камери і не дізнається, живий кіт чи ні. Обговорення стану судової реформи, флагманом якої має стати новий Верховний суд, нагадує спір про цього бідолашного кота з парадокса: реформа відбувається чи реформа імітується? Але відкрити камеру ніхто не наважується.
Ідея, закладена в поточній судовій реформі, принаймні як вона сформулювалася в головах і документах її ідеологів, має вигляд елегантний і комплексний.
Амбітний план реформ має три складники: законодавчий, інституційний і людський. При першій спробі докорінної реформи 2015 року стало очевидно, що без внесення змін до Конституції України не обійтися. 2015-2016 роки минули під знаком конституційних коригувань. Ухвалення змін до Основного Закону в частині правосуддя 2 червня 2016 року мало два важливі виміри: зовнішньополітичний (бо довело дієздатність постреволюційного режиму в державі, але це вже інша історія) і внутрішньополітичний. Конституційні зміни дали суспільству гарантію незгортання перетворень і стали такою собі урочистою обіцянкою розвитку реформи.
Але чи виконуються ці обіцянки? Чи запрацювали соціальні ліфти всередині системи, чи було запущено в систему "свіжу кров" і чи досягнуто належних пропорцій розуму та досвіду, про що казав Андрій Козлов іще до свого обрання до ВККС? А ще важливіше, чи є така "кров" істотно якіснішою і чи сприйме суспільство список кандидатів до Верховного суду, від чого залежить і довіра до судової влади в країні в цілому? Чи буде здатен новий Верховний суд, бодай з міркувань самозбереження, розбудувати себе як незалежну, компетентну і поважну найвищу судову установу в державі, а не перетворитися на "стіл замовлень" у мантіях?
Імена 120 кандидатів оголошено. Як підсумував член Громадської ради доброчесності (ГРД) Роман Куйбіда, 94 з них (тобто 78%) є суддями або суддями у відставці: 6 суддів діючого Верховного суду України, 49 суддів вищих спеціалізованих судів, 27 суддів апеляційних судів і 12 суддів місцевих судів. 17 кандидатів (14 %) дібрано з числа науковців-правників і лише 9 кандидатів (8 %) - з адвокатів.
30 кандидатів (25%) отримали негативні висновки від Громадської ради доброчесності. Але, на жаль, втрачається увага до інших кандидатів, яких оминула - свідомо чи несвідомо - своєю увагою ГРД, а там є "достойники", чиї афіліації з певними політичними силами та групами впливу є "секретом Полішинеля". Тому слід розвіяти певні ілюзії: не тільки майновий стан мав стати ознакою відповідності того чи іншого кандидата. І тут виникають запитання і до роботи ГРД, і до роботи оновленої після Революції Гідності ВККС.
Справді, конкурс до Верховного суду був безпрецедентним за відкритістю й прозорістю. Але безпрецедентність не означає достатність. Приміром, мотивів рішень ВККС про недопуск до участі в конкурсі кандидатам не повідомляли, а самих рішень не оприлюднювали. Інформацію надавали лише на письмовий запит такого кандидата. Не було оприлюднено й мотивів незгоди ВККС з негативними висновками ГРД. Досі незрозумілі мотиви встановлення різних прохідних балів для кандидатів у різні касаційні суди.
Під час конкурсу було кілька моментів, що викликали численні звинувачення ВККС у маніпуляціях. Більшість із цих моментів аж ніяк не вказують на якісь сумнівні речі в конкурсі, а скоріше є проблемами формулювань Закону "Про судоустрій і статус суддів".
Так досить несподівано ВККС встановила відмінні прохідні бали за результатами відбіркового іспиту (тестування) для різних касаційних судів (по 60 для цивільного, адміністративного і господарського і 54 для кримінального), а також відмінні мінімально допустимі бали за виконання практичного завдання (по 65 для кримінального і цивільного, 67 для адміністративного, 70 для господарського касаційних судів). Ст. 85 Закону "Про судоустрій і статус суддів" не містить вказівки на мінімально допустимий бал за результатами іспиту. На відміну від ст. 78, яка вказує, що такий бал не може бути меншим за 75% максимально можливого бала відповідного кваліфікаційного іспиту. Чи мала право ВККС встановити такий бал своїм рішенням - питання дискусійне, хоча Вищий адміністративний суд ствердно відповів на це питання. Але, визначаючи мінімальний бал для кваліфікаційного іспиту в рамках загальної процедури добору на посаду судді, законодавець навряд чи мав на увазі, що для конкурсу до Верховного суду такий бал може бути встановлений ВККС на нижчому рівні. Навіть (або тим більше) зважаючи на зміст і складність такого іспиту з урахуванням принципів інстанційності та спеціалізації.
Рішенням від 29 березня 2017 року ВККС повернула до конкурсу 44 кандидатів, які не набрали достатніх балів за практичне завдання, але пройшли за сумою балів за тестування і практичне завдання. Це було зроблено наступного дня після оголошення результатів практичного завдання і викликало шквал критики. Однак якщо розібратися, ст. 85 Закону "Про судоустрій і статус суддів" справді об'єднує складання анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання в один етап кваліфікаційного оцінювання, за результатами якого ВККС ухвалює рішення про допуск до іншого етапу кваліфікаційного оцінювання.
Останній, найважливіший, на мою думку, урок конкурсу - висновки Громадської ради доброчесності і їхня реальна роль у процесі конкурсного добору до Верховного суду.
Останні місяці конкурсу, коли ГРД почала видавати негативні висновки, позначилися розгортанням у медіа, серед експертної спільноти і в дипломатичних колах цілої кампанії, спрямованої на дискредитацію як самого інституту ГРД, так і її членів. Їм закидали те, що ГРД оцінює судові рішення, винесені кандидатами з числа суддів, що не були переглянуті чи скасовані вищими судовими інстанціями; не заслуховує кандидатів, не запитує пояснень щодо інформації та фактів, які їй стали відомі; послуговується сумнівними джерелами інформації; не має чітких критеріїв для оцінювання доброчесності кандидатів і діє навмання; нехтує фактом конфлікту інтересів окремих членів ГРД під час ухвалення висновків щодо кандидатів і т.ін.
ГРД - справді унікальний інститут, аналогів якому в світі немає. ГРД - це голос громадськості у процесі добору суддів. Її основною функцією є збирання, перевірка й аналіз інформації щодо суддів і кандидатів на посаду судді на предмет того, чи сприйме суспільство конкретного кандидата, в разі його призначення, як достойного Верховного суду суддю. Тобто мірилом роботи ГРД є забезпечення довіри суспільства як до конкурсу, так і до його результатів і, відповідно, до нового Верховного суду. Разом із тим, не слід забувати, що ГРД - дорадчий орган при ВККС. Остаточне рішення щодо формування рейтингу і списку кандидатів - за ВККС, яка вправі не погодитися з ГРД. Із цього випливає ще один урок: вмотивовані рішення ВККС про подолання негативного висновку ГРД повинні оприлюднюватися. Суспільство має право знати, чому ВККС не погодилася, а ГРД - вивчати помилки й напрацьовувати практику.
ГРД проробила титанічну роботу, дослідивши всіх кандидатів, що пройшли перший етап конкурсу, а це 382 особи. І хоча далеко не всі негативні висновки ГРД були підтримані ВККС, не можна стверджувати, що, навіть у разі подолання негативного висновку ГРД, ВККС не брала до уваги позицію ради при виставленні рейтингу кандидата. Адже якщо висновок ГРД не є в цілому достатньо обґрунтованим і переконливим, ВККС вправі його відхилити, відобразивши деталі висновку при виставленні рейтингу кандидата. І цей підхід також був застосований ВККС.
Справді ніхто не може оцінювати конкретні судові рішення, крім судів вищих інстанцій. Але коли йдеться про кандидата на посаду судді Верховного суду з числа суддів, не забуваймо, що результатом роботи судді є його чи її рішення. Легітимність (я не кажу про законність - цим опікуються дійсно вищі суди) такої роботи залежить від сприйняття суспільством її результатів. З такого погляду ГРД справді не вправі оцінювати окреме судове рішення, але судову діяльність кандидата в цілому, включаючи сприйняття й оцінку з боку суспільства, - повинна. Адже, як казав апостол Павло, "буква вбиває, а дух оживляє", і якщо суддя сліпо слідує букві закону, забуваючи про його дух, то чи буде він здатен відправляти правосуддя у найвищій судовій інстанції країни?
Не всі негативні висновки ГРД можна сприймати як оцінку суддівської діяльності кандидата з погляду легітимності та суддівської етики. Деякі справді базуються на неприпустимій оцінці окремого рішення (рішень). І якщо ВККС, долаючи вето ГРД, керувалася цим міркуванням, до комісії не може бути претензій. Це той урок, який має засвоїти ГРД. Але, на мою думку, заперечувати можливість оцінювати діяльність кандидата на посаді судді означає штучно обмежити ГРД у її і так обмежених можливостях.
Блаженний Августин сказав: "Я не можу дати визначення Бога, але точно знаю, що таке безбожжя". Цю ідею, як на мене, слід мати на увазі, міркуючи про те, чи керувалася ГРД чіткими критеріями професійної етики та доброчесності. Деякі підходи в висновках ГРД справді грішать надто поверховими узагальненнями і ґрунтуються на сумнівних джерелах інформації. Тому особливий наголос у Висновку про Регламент ГРД, що його підготував експерт Ради Європи, - на необхідності мати чіткі й заздалегідь встановлені критерії та стандарти оцінювання суддів, у якому бере участь ГРД. Такі стандарти потрібні й для самої ГРД - як інструмент захисту від політичних впливів, запобігання ризику фаворитизму, упередженості й залежності. Цей надзвичайно важливий урок також має бути засвоєний. І тут справді важко визначити критерії доброчесності, але визначити "безбожжя" - можливо.
ГРД є невід'ємною частиною нового конкурсу до нового Верховного суду. Делегітимація ГРД матиме фатальні наслідки для конкурсу в цілому. Навіть "токсичний" імідж ВККС, що формується і розганяється в соціальних медіа і деяких ЗМІ, є менш шкідливим для конкурсу до Верховного суду і самої нової судової інституції, ніж руйнування суспільної довіри до ГРД.
Небезпека делегітимації ГРД походить не тільки зсередини. Наші європейські колеги досить скептично ставляться до ГРД як інституту, вважаючи, що цей орган не відповідає європейським стандартам. Зокрема, цього тижня Бюро з питань демократичних інститутів і прав людини ОБСЄ (БДІПЛ) надіслало Вищому адміністративному суду й ВККС свій висновок щодо Закону України "Про судоустрій і статус суддів", де наполегливо рекомендує переглянути положення про створення ГРД і зважити доцільність використання інших способів залучення представників громадянського суспільства до процесу оцінювання суддів або ж істотно реформувати Громадську раду. Адже повноваження ГРД виходять за межі повноважень суто дорадчого органу і дозволяють їй суттєво впливати на результати оцінювання фактично накладанням вето на позитивну оцінку певного судді з боку ВККС, а це означає, що процедура оцінювання вже не повністю належить до компетенції органу суддівського самоврядування.
Так, наші європейські колеги мають рацію. Якби йшлося про судову реформу поза українським контекстом, якби не було Революції Гідності, а до того скочування України у прірву мафіозного авторитаризму, утворення ГРД у тому вигляді, в якому вона запроваджена Законом "Про судоустрій і статус суддів" явно йшло би всупереч європейським стандартам. Але є український контекст, була Революція Гідності, яка ціною життів Небесної сотні, відвернула країну від прірви, є критичний рівень недовіри суспільства до судової влади, є пам'ять про роль судів у репресіях проти активістів Майдану.
У чому проблема реформи? По-перше, судова реформа, ухвалена навіть кількома годинами раніше за конституційну, стала результатом політичних компромісів і домовленостей, компромісом між революційним і еволюційним шляхами реформи, між легітимністю і революційною доцільністю.
Що отримали на виході? На виході ми отримали класичний режим правосуддя перехідного періоду (transitional justice), але вбраний у шати перманентності. Згідно із загальноприйнятим у міжнародному дискурсі розумінням, правосуддя перехідного періоду включає заходи судового і позасудового характеру, що спрямовані на подолання наслідків авторитарних і тоталітарних режимів. Ці заходи запроваджуються під час переходу від політики насильства і репресій до суспільної стабільності на засадах демократії і верховенства права.
У цю пастку перманентності правосуддя перехідного періоду потрапляють і наші європейські колеги, які майже одностайні у своїх рекомендаціях щодо перегляду ролі ГРД і навіть її ліквідації як такої, що не відповідає європейським стандартам. Але європейські стандарти правосуддя не є річчю в собі, вони служать більш глобальній меті - забезпеченню реалізації цінностей демократичного суспільства, побудованого на засадах верховенства права, поважання прав людини, належного врядування. Такі стандарти, вибудувані на європейській правовій традиції, що сягає глибини двох тисячоліть, утілені в національних конституціях, конституційній юриспруденції європейських держав і дистильовані в численних міжнародно-правових і політичних документах, зокрема в зобов'язаннях, узятих у рамках ОБСЄ, документах Ради Європи, практиці Європейського суду з прав людини, Венеційської комісії.
Дотримання цих стандартів має правити за стратегічну мету судової реформи. Але оцінювати судову реформу, розпочату в режимі правосуддя перехідного періоду, відповідно до чітких і жорстких рамок таких стандартів було б великою помилкою.
Повертаючись до результатів роботи ВККС, уже зараз можна відповісти на запитання, що відбулося. Відбулося оновлення вищої судової інстанції за рахунок суддів нижчих судів. Таке в історії відбувалося - згадаймо суперечливі судові реформи Франьо Туджмана у Хорватії початку 1990-х. Добре це чи погано в нашому випадку, покаже час.
Закон "Про судоустрій і статус суддів" 2016 року просякнутий явною упередженістю на користь діючих суддів. Навіть під час подачі документів суддям було набагато легше, ніж іншим категоріям кандидатів, які повинні були доводити документами кожен рік свого стажу, ходити по архівах, судах, вишукуючи відповідні підтвердження, що не слугувало жодній розумній меті, якщо метою реформи є якісне оновлення суддівського корпусу за рахунок професійних і доброчесних кадрів.
Двері, хоч і зі скрипом, були відчинені лише для судових адвокатів і науковців з ВНЗ (лише у грудні 2016 р. було внесено зміни щодо науковців з наукових установ, але поїзд уже пішов). У чому тут проблема? Проблема в якості як науки в Україні, так і адвокатської професії. Класична корупція в судах (на відміну від політичної) не можлива без адвоката. Це міркування жодним чином не стосується всіх адвокатів, що пішли на конкурс. Це констатація феномену, а не характеристика.
На початку конкурсу багато хто дивувався, чому подалося так мало дійсних фахівців з приватної сфери, що мають авторитет і є професіоналами. І відповідь не тільки в тому, що не вірили. Багато хто не міг. Юрист у приватній сфері протягом останніх п'ятнадцяти років завжди повинен був вибирати - приймати правила гри судової системи або відмовитися від судової практики, зосередившись на юридичному консалтингу і послугах, обмеживши такі контакти до необхідного мінімуму. Тому чимало професійних юристів обрали цей шлях задля збереження своєї репутації, ї їм Закон закрив доступ до Верховного суду.
Логіка законодавця, здається, полягала в тому, що суддями мають бути люди, які мають судовий досвід, і в ідеалі це правильно, але не в українських реаліях. На жаль. Що менше формальних критеріїв і що складніший конкурс, то більше компетентних, етичних і доброчесних людей до нього потрапили б. Тому положення закону в цій частині є досить сумнівними, а результати конкурсу щодо кількості людей з-поза системи - показовими.
Що далі? "Нами рухає недовіра. Українці не вірять владі, не вірять співгромадянам, а головне - не вірять у себе". Цими словами Святослав Вакарчук виніс вердикт нашому суспільству. Фатум недовіри тяжіє над нашим суспільством. Конкурс до Верховного суду, на жаль, не став винятком.
Проте за останні дев'ять місяців судова система зазнала справді карколомних перетворень. Вони не вилилися в якісь законодавчі акти, в утворення якихось інституцій. Відбувся тектонічний зсув у свідомості суддівського корпусу. Судді зрозуміли, що перебувають під пильним оком громадськості, яка отримала важливий інструмент впливу на закриту суддівську корпорацію. Виник такий собі побічний наслідок, що спонукатиме суддів бути обачними у своїх вчинках і поведінці і в судовій залі, і поза її межами. І, сподіваюсь, розпочався довгоочікуваний процес самоочищення суддівського корпусу.
Але це ще не кінець історії. І річ не тільки в тому, що оцінювати кандидатів і перевіряти результати конкурсу буде найвищий орган суддівського врядування - Вища рада правосуддя, яка має право вето щодо будь-якого кандидата. Навіть призначення нового складу Верховного суду ще не означатиме незворотності реформи. Верховна Рада України поки що не спромоглася ухвалити нові процесуальні кодекси - а це одна з двох умов запуску нового Верховного суду (перша - призначення щонайменше 65 суддів; друга - ухвалення процесуального законодавства, що регулює порядок розгляду справ Верховним судом).
При цьому, якщо кодекси не будуть ухвалені, виникне катастрофічна ситуація: згідно з п. 8 Перехідних положень закону Верховний суд розпочинає роботу за умови призначення щонайменше шістдесяти п'яти суддів Верховного суду за результатами конкурсу, а Верховний суд України, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Вищий господарський суд України, Вищий адміністративний суд України діють до початку роботи Верховного суду та набрання чинності відповідним процесуальним законодавством. Тобто може виникнути ситуація, коли в Україні діятимуть не чотири вищі суди (ВСУ, ВССУ, ВГСУ, ВАСУ), а п'ять, причому два з них будуть верховними судами. Попри це, перспективи ухвалення процесуальної реформи в парламенті досить туманні.
14 червня 2017 року Конституційний суд України відкрив провадження за конституційним поданням Верховного суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів". Хоча відкриття провадження, з погляду громадськості, несе загрозу згортання судової реформи й реваншу реакційних сил у суддівському корпусі, на мою думку, конституційне провадження і рішення КСУ дає шанс запустити реформу, зробити здобутки громадськості незворотними. Рішення Конституційного суду матиме важливий вплив і в подальшому, якщо ми не хочемо, щоб ця реформа була згорнута.
Якщо можна переформатувати Верховний суд, який є органом, встановленим Конституцією, ухваливши закон без внесення змін до Конституції, то це дає можливість будь-якому наступному парламенту зробити те саме в будь-який час. Тому значення цього майбутнього рішення може полягати у забезпеченні конституційного імунітету Верховного суду від будь-якої ситуативної конфігурації в парламенті у подальшому, а також може зняти ті політичні фактори, що гальмують процесуальну реформу, без якої запустити новий Верховний суд неможливо.
Певні підстави для такого висновку є, адже суддею-доповідачем у цій справі визначено суддю С.Шевчука з числа "паладинів Майдану" - суддів, що були обрані до КСУ в березні 2014 року на хвилі Революції Гідності і залишаються, за оцінкою судді КСУ у відставці В'ячеслава Джуня, справді незалежними суддями, на відміну від решти "мантієносців". Тут, звичайно, постає питання системної кризи, в якій опинився Конституційний суд України: обидва процеси - і судова реформа, і реформа Конституційного суду - виявилися ситуативно пов'язаними. Але це вже інша історія.