2011 року Україна отримала від влади (чи для влади) подарунок - нове антикорупційне законодавство. Не за горами набрання чинності розкритикованим законом про державну службу. Чергова реформа, одна з ключових, знайшла чітке правове регламентування. Проте гладко було на папері, та забули про яри.
Разом із Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (Закон №3206-VI) 7 квітня 2011 року було внесено зміни до низки законодавчих актів Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення». У тому числі Кодекс України про адміністративні правопорушення (КУпАП) було доповнено новою статтею 172-4 «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності».
Саме норми цієї статті деталізують відповідальність за вчинення корупційних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 7 Закону №3206-VI. Нагадаємо, особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону №3206-VI, забороняється:
- займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики в спорті), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; (це відповідає диспозиції ч. 1 ст. 172-4 КУпАП);
- входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (це відповідає диспозиції ч. 2 ст. 172-4 КУпАП).
Протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4, має право складати велика кількість правоохоронців: органи внутрішніх справ, органи СБУ, органи податкової служби, органи Військової служби правопорядку, прокурор або вповноважена ним особа з числа працівників прокуратури. Однак ухвалити остаточне рішення вповноважений виключно суд загальної юрисдикції. Проте й тут є своя особливість. Справи про притягнення до адміністративної відповідальності розглядаються тільки в першій та апеляційній інстанціях. Касація в даній категорії справ не передбачається. Тому ці справи отримують остаточні рішення на регіональному, обласному рівні.
Як це було…
Необхідно пояснити. До 1 липня 2011 року чинне законодавство передбачало (а в якийсь період не передбачало взагалі) певні обмеження. Так, стаття 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» враховувала можливість того, що державний службовець чи інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не мала права входити самостійно, через представника чи підставних осіб до складу правління або інших виконавчих органів підприємства, а також не мала права займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо або через посередників чи підставних осіб.
Таким чином, законодавством передбачалася неможливість державному службовцю входити до виконавчих органів господарського товариства. І от новий закон 3206-VI заборонив входити службовцю до складу органів управління або наглядової ради підприємства чи організації. А це вже зовсім інша річ, бо органи управління - це ширше поняття, яке охоплює й виконавчі органи. Так, відповідно до ч. 2 ст. 97 ЦКУ, органами управління товариства є загальні збори учасників та виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Це положення конкретизується в Законі України «Про господарські товариства» (далі ЗУпГТ).
Задля справедливості потрібно вказати, що ухвалений ще за помаранчевої влади Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» від 11 червня 2009 року, який так і не набрав чинності, містив аналогічні сучасним норми.
І от службовці - власники корпоративних прав у суб’єктах господарювання та акцій акціонерних товариств, які можуть узяти участь у загальних зборах учасників (акціонерів), за судовою практикою, яка почала формуватися в нашій країні, є корупціонерами, і можуть втратити посади (багато хто автоматично).
Це буде так?
Слава Богу, що Закон України «Про доступ до судових рішень», який був істотно підкоригований у жовтні 2011 року, поки ще діє, а Єдиний державний реєстр судових рішень потихеньку наповнюється практикою застосування статті 172-4 КУпАП.
Про нові віяння можна довідатися з цілої низки постанов (постанова Володимирецького районного суду Рівненскої області в справі №3-857/11, постанова Сарненського районного суду Рівненської області в справі №1718/3-2467/11, постанова Охтирського міськрайонного суду Сумської області в справі №33-420/11, постанова Комінтернівського районного суду Одеської області в справі №3-1744/11 і т.ін.). Причому чимало з них уже набрало законної сили, у тому числі пройшовши перевірку апеляціями.
Вивчивши масив рішень (а їх у доступі вже понад 200 по двох частинах ст. 172-4), можна зробити деякі висновки. У більшості випадків до відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП притягають чиновників низового рівня (чомусь особливо багато лісничих) - засновників фермерських господарств, фізичних осіб-підприємців. Але є випадки притягнення до відповідальності й керівників районних державних адміністрацій та міських голів, голів районних рад, які є засновниками суб’єктів господарювання. Нагадаємо, відповідно до п. 1.
ч. 1. ст. 4 Закону 3206-VI, до суб’єктів відповідальності належать не тільки посадові особи органів державної влади, а й органів місцевого самоврядування (у тому числі обраних населенням). Можете собі уявити масштаб «роботи» напередодні парламентських виборів. Адже притягнення до адміністративної відповідальності може згідно зі ст. 22 Закону 3206-VI закінчитися навіть звільненням.
Не можна сказати, що практика однозначно негативна. Серед рішень часто зустрічається повернення матеріалів для доопрацювання із зазначенням зауважень в оформленні (а процедурно протокол за ч. 2 ст. 172-4 у повній відповідності до КУпАП скласти, на мою думку, неможливо), закривають провадження у зв’язку з відсутністю складу правопорушення, звільняють від відповідальності за ст. 22 КУпАП за малозначимістю, обмежившись усним зауваженням (останнє, щоправда, частіше застосовується при притягненні за ч. 1. ст. 172-4). Але це тільки підтверджує правило.
А воно полягає в такому. Правоохоронці складають протоколи про корупційні дії виключно на підставі статутів і виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців, де визначені учасники суб’єктів господарювання, ну й офіційних документів про перебування на посаді.
Поки що борцям з корупцією складно підступитися до акціонерів акціонерних товариств - інформація про них зберігається не в державному, а відповідно легкодоступному, реєстрі, а в професійних суб’єктів ринку цінних паперів. І отримати в них інформацію досить складно, але все ж таки. Припустімо, що буде створено якийсь механізм у рамках проведення спецперевірок кандидатів у чиновники (до речі, цей механізм уже почав на папері знаходити свою реалізацію та практичне застосування).
Однак проаналізувавши поняття «корупційне правопорушення», «корупція», «неправомірна вигода», можна дійти висновку, що суд повинен обов’язково встановити:
- умисний характер вчиненого (наприклад, постанова Апеляційного суду Івано-Франківської області в справі №33-327/2011) і наявність усіх ознак корупції;
- використання наданих службових повноважень для одержання неправомірної вигоди;
- чи було отримано неправомірну вигоду.
Але всі правоохоронні органи, аналізуючи тільки формальну інформацію про засновництво, поставили знак рівності в простому рівнянні: володію корпоративними правами = входжу до складу органів управління = корупціонер.
Судді сприймають наведене рівняння як належне. Але чи правильно це?
Згідно зі ст. 167 ГКУ (і п. 14.1.90 Податкового кодексу), корпоративні права - це права особи, частка якої визначається в статутному фонді (майні) суб’єкта господарювання, що включають права на участь цієї особи в управлінні суб’єктом господарювання, одержання певної частини прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останнього відповідно до закону, а також інші права, передбачені законом чи установчими документами. Само по собі володіння корпоративними правами надає право на участь в управлінні (причому безпосередньо чи опосередковано через сформовані органи). Хіба стаття 11 ЗУпГТ містить обов’язок учасника брати участь в управлінні товариством? Ні. Звісно, такий обов’язок може бути закріплений у статуті. А якщо не закріплений? Цього питання ніхто з правоохоронців і суддів не досліджує.
Зрозуміло, що учасники повного товариства - корупціонери, оскільки всі його учасники займаються загальною підприємницькою діяльністю, те саме можна сказати про повних учасників командитного товариства. Але учасники товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю? А засновники закордонних компаній? Адже серед найвищих посадових осіб є офіційні засновники закордонних компаній, які це задекларували. Але притягають і таких (наприклад, постанова Шевченківського районного суду м. Києва в справі №3-10812/11).
Ну й чим вони завинили?
Загальні збори засновників - це статутний орган, до якого входять усі учасники. Але цей орган не функціонує постійно. Він збирається періодично, не рідше ніж двічі на рік, якщо інше не передбачено статутом (ст. 61 ЗУпГТ). Але особа може не брати участі в роботі даного органу, просто його ігнорувати (за що її теоретично навіть можуть виключити). А може відмовитися від своїх можливостей з управління товариством, і загальні збори учасників можуть ухвалити рішення про неучасть власника корпоративних прав у загальних зборах учасників. Причому така інформація не проходить через державного реєстратора. Як бути в такому випадку? А якщо засновник уклав договір і передав у довірче управління свої корпоративні права (докладніше див.: Постульга В. «Як розділити бізнес і владу?!.» / «Юридична практика», №40 (406) від 3.10.2005) іншій особі? Цього тільки з реєстраційних документів не побачиш.
І на ці моменти ні правоохоронці, які складають протоколи, як правило, без присутності «корупціонера», ні суди не звертають уваги.
А якщо службовець передасть корпоративні права своїм родичам, це посприяє викоріненню корупції? Формально - так, а практично - ні.
При сучасному трактуванні закону, власник корпоративних прав втрачає право власності. Ухвалення законів 7 квітня 2011 року обмежило наявні на момент їх ухвалення та набрання ними чинності права власників корпоративних прав, що заборонено ч. 2 ст. 22 Конституції України, а це вже предмет розгляду єдиного органу конституційної юрисдикції - Конституційного суду.
У цьому зв’язку не зайвим буде згадати, що Конституційний суд України на своєму пленарному засіданні 2 лютого 2012 року обговорював питання про форму розгляду справи за конституційнім поданням 53 народних депутатів України щодо невідповідності Конституції України (конституційності) пункту 2 частини 1 статті 7, пункту 2 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 3206-VI. Доповідачем у даній справі виступав Олександр Пасенюк. Щоправда, депутати більшості, які ініціювали цю виставу (якось дивно - однією рукою ухвалюємо, іншою - оскаржуємо), рубають з плеча: вони пропонують у цілому визнати неконституційною норму про заборону входити до органів управління підприємства чи організації. Але задоволення цього прохання депутатів призведе до того, що чиновникові буде можливо входити до виконавчих органів управління суб’єктів господарювання, а це, на мою думку, уже перебір.
Ну й зовсім диким видається даний пункт у трактуванні суддів на тлі наявності у формі Декларації про майно, доходи, витрати та зобов’язання фінансового характеру, затвердженої, до речі Законом 3206-VI, графи 49, 50 «Розмір внесків у статутний (складовий) капітал товариства, підприємства, організації, у тому числі внесених у звітному році». Це мазохістом треба бути, не інакше, якщо подавати цю інформацію. Адже тоді виходить, що чиновник, заповнюючи ці графи, пише заяву на звільнення. А може, все-таки помилка в тлумаченні норм права, безглузда запопадливість служак, супроводжуване в суді, вибіркове застосування до неугодних чиновників, у тому числі виборних?
А чи можна було не порушити?
Якщо таке обмеження запроваджували свідомо, то чому держава не проінформувала своїх громадян, не дала можливості цивілізовано виконати вимоги закону, а фактично створила умови застосування вибіркового правосуддя та створення статистики на нижньому й середньому рівнях державних управлінців?
Нагадаємо, Закон №3206-VI було ухвалено 7 квітня 2011 року. Перша офіційна публікація була 15 червня 2011 року в «Голосі України». Таким чином, добропорядний чиновник мав
15 днів на потенційне ознайомлення та ухвалення відповідних рішень. За логікою суддів і правоохоронців, людина мала впродовж цього періоду ознайомитися із законом, ухвалити рішення (порадившись з подружжям, юристом), знайти покупця, продати чи віддати свої корпоративні права. Чи можливо це? Питання риторичне. Тим паче що нормою ст. 148 ЦК України, наприклад, передбачається, що учасник ТОВ має право вийти з товариства, повідомивши товариство про це не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інше не передбачене статутом. А як на нього (Закон №3206-VI) можна було б звернути увагу, якщо нормального роз’яснення від державних органів ще не надходило. Досі.
Та й дивно виглядає інформаційний вакуум у цьому питанні на сьогодні, при тому, що до відповідальності притягають далеко не останніх осіб у державі. Може, це не вигідно першим?
Невідповідності законодавства
Але як кажуть: біда сама не ходить, а з собою ще й горе водить. 20 січня 2012 року було притягнуто до відповідальності одного з міських голів райцентру на Сумщині (справа №1818/3-1/2012). Йому інкримінують незаконну підприємницьку діяльність. Він, виявляється, є засновником приватного підприємства, а тому… ні, не входить до органів управління й відповідно винен у правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, а займається підприємницькою діяльністю, тобто винен за ч. 1 ст. 172-4.
Співробітники УБОЗу і суд у цьому випадку посилаються на ч. 3 ст. 128 ГКУ (привіт, СРСР), відповідно до якої громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як підприємець або через створене ним приватне підприємство.
Ця норма явно суперечить ч. 2 ст. 167 ГКУ, яка передбачає, що володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом.
Хоча з норм того ж таки ГКУ можна вибудувати цікавий логічний ланцюжок:
Корпоративні права - права особи, частка якої визначається в статутному капіталі (майні) господарської організації (ч. 1 ст. 167 ГКУ).
Господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГКУ, а також інші юридичні особи… (п. 1 ч. 2 ст. 55 ГКУ).
Серед видів підприємств є й приватні (ст. 63 ГКУ).
Таким чином, один і той самий кодекс по-різному трактує однакову ситуацію - з одного боку, громадянин здійснює підприємницьку діяльність через створене ним приватне підприємство, але водночас володіння корпоративними правами такої господарської організації, як приватне підприємство, не є підприємництвом.
Усе викладене вище дає змогу запропонувати таке:
- необхідно без зволікання надати роз’яснення (або вповноваженими органами виконавчої влади, або вищою судовою інстанцією) положень п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону №3206-VI щодо неможливості прирівнювати володіння корпоративними правами до участі в органах управління суб’єктів господарювання;
- можливо, внести зміни до цієї норми, конкретизуючи нереальність участі чиновників саме у виконавчих органах управління або вказівку на заборону бути посадовими особами суб’єктів господарювання (суб’єктів, метою діяльності яких є одержання прибутку);
- внести зміни до ч. 3 ст. 128 ГКУ щодо заняття підприємництвом через заснування приватних підприємств.
Ну а в цілому, порятунок потопаючих - справа рук самих потопаючих… чиновників.
P.S. У цій статті навмисно не використано інформації з декларацій багатьох високопоставлених чиновників, які вказали раніше володіння корпоративними правами. Адже потрібно вирішити це питання принципово, а не індивідуально щодо обраних.