Наша команда давно стежить за тим, як «государеве око» Ірина Венедіктова керує Офісом генпрокурора. Цього разу не будемо зосереджувати увагу на провалах у процесуальному керівництві розслідуваннями або відсутності спроб повноцінно представити публічне обвинувачення в судах. Ми здійснили повноцінний аналіз судової практики щодо визнання протиправними та скасування рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації, прийнятих за результатами співбесід. Пів року тому я налічив більш як 700 судових кейсів, де офіцери правосуддя оскаржували звільнення. Потреба пояснити цей феномен полягає у такому: сьогодні багато представників влади, зокрема народні депутати, ставлять під сумнів переатестацію прокурорів. Популяризується думка, що реформа органів прокуратури від самого початку була неправильною, а методи відсіювання недоброчесних офіцерів правосуддя порушували їхні права. Це, на їхню думку, стало причиною цілого списку неоднозначних судових рішень. Ми узагальнили аргументи з десятків типових судових рішень і поділили їх на двадцять видів. Далі описуємо ключові претензії та пояснюємо, чому вони доволі слабкі й маніпулятивні, надаючи рекомендації і коментарі до кожного з них. Деякі з цих контраргументів вже було озвучено в публічному просторі.
Можливо, цей текст прочитає керівництво Офісу генпрокурора, щоб не дати повернутися на посади звільненим прокурорам.
Перший типовий аргумент — невмотивованість рішення кадрової комісії та відсутність доказів на його підтвердження, в тому числі необґрунтованість висновків комісії щодо неправильності відповідей прокурора на практичне завдання. Ці кейси простежуються в таких судових рішеннях: 640/154/20 (перша інстанція; апеляція), 420/1129/20 (перша інстанція), 640/449/20 (перша інстанція, апеляція), 640/1312/20 (перша інстанція). Рекомендацій стосовно вмотивованості рішення кадрової комісії не буде. Будь-який суд апріорі може поставити це під сумнів, адже окремий служитель Феміди просто зафіксує відсутність принципу обґрунтованості та безсторонності, як це було в одному з випадків. Якщо говорити про правильність відповідей на практичні завдання, то на моїй пам’яті жодного разу не було, щоб прокурор, вказавши правильну кваліфікацію складу злочину, саме через це не пройшов співбесіди.
Другий — недоведеність наявності фактичних підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону «Про прокуратуру». Судові кейси: 640/600/20 (перша інстанція), 640/1160/20 (перша інстанція), 640/1310/20 (перша інстанція). Рекомендація: перед звільненням прокурорів провести реорганізацію або скорочення кількості прокурорів відповідної прокуратури, а в наказах про звільнення зазначати конкретну фактичну підставу для звільнення. Окрім цього, варто посилатися в наказах про звільнення передусім на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ закону №113 і зазначений у ньому пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Третій — недоведеність правомірності формування кадрових комісій і робочих груп. Судові рішення: 640/1208/20 (перша інстанція), 640/26165/19 (перша інстанція), 640/1598/20 (перша інстанція). Рекомендацій стосовно контраргументації в судовому порядку не буде, адже формування кадрових комісій і робочих груп є цілком законною процедурою.
Четвертий — недоведеність необхідності втручання у право на повагу до приватного життя. Судові рішення: 640/1208/20 (перша інстанція), 200/1079/20-а (перша інстанція), 640/26170/19 (перша інстанція). Рекомендація: втручання у право на повагу до приватного життя є виправданим для досягнення легітимної мети, заради якої проводиться атестація, оскільки інформація, що збирається під час атестації, необхідна для оцінки відповідності прокурора критеріям, визначеним у законі №113. Окрім цього, збирання даних щодо публічних осіб (державних службовців) для проведення атестації точно не є порушенням статті 8 Європейської конвенції з прав людини.
П’ятий — суперечливість вимоги Порядку №221 щодо необхідності подати прокурором заяву про проведення атестації, яка за своїм змістом не відповідає вимогам пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» закону №113-ІХ. Судові рішення: 640/1208/20 (перша інстанція), 640/1219/20 (перша інстанція), 640/26170/19 (перша інстанція). Рекомендація: форма заяви відповідає вимогам закону. Жодних інших трактувань бути не може.
Шостий — відсутність у Порядку №221 і Законі «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чітких критеріїв і показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації. Судові рішення: 640/1208/20 (перша інстанція), 640/1219/20 (перша інстанція), 440/466/20 (перша інстанція). Коментар: співбесіда проводиться для виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Професійна компетентність оцінюється, серед іншого, через обговорення результатів письмового практичного завдання, зважаючи на пункти 12 і 13 розділу IV Порядку №221.
Сьомий — виключність повноважень лише в Національного агентства із запобігання корупції на встановлення відповідності майна законним доходам. Судові рішення: 640/419/20 (перша інстанція), 640/458/20 (перша інстанція), 640/449/20 (перша інстанція, апеляція). Коментар: моніторинг НАЗК способу життя і атестація прокурорів є різними за суттю і не взаємовиключними процедурами. Більш того, існує судова практика, що суперечить цьому підходу, від служителів Феміди Верховного суду (рішення КАС ВС від 03.10.2019, яке залишене в силі Великою палатою Верховного суду постановою від 27.05.2020 у справі №9901/88/19; рішення КАС ВС від 04.03.2019, яке залишено у силі постановою ВП ВС від 26.11.2019 у справі №9901/729/18).
Восьмий — відсутність визначення поняття «доброчесність прокурора». Судові рішення: 640/1598/20 (перша інстанція), 640/26168/19 (перша інстанція), 640/419/20 (перша інстанція). Коментар: доброчесність є самостійним визначеним законом критерієм і не потребує законодавчого визначення для його правомірного застосування. Існує відповідна практика застосування Великої палати Верховного суду щодо суддів.
Дев’ятий — завчасне знищення матеріалів атестації. Судові рішення: 640/419/20 (перша інстанція), 640/458/20 (перша інстанція), 640/26165/19 (перша інстанція). Коментар: у законодавчому полі не існує прописаної процедури передачі матеріалів від кадрових комісій іншому суб’єкту, що став би розпорядником такої інформації. Після ліквідації кадрових комісії подальше зберігання зібраної інформації стало неможливим, як наслідок, матеріали було знищено. Окрім цього, не варто забувати, що серед документів були довідки від НАБУ, матеріали різних перевірок тощо. Тож навіть якщо припустити, що таку інформацію було передано до Офісу генпрокурора, то цілком вірогідно, що вона підпадала під дію Закону «Про доступ до публічної інформації». Уявіть, як це могло б полегшити життя адвокатам, що представляють сторону захисту, які отримали б розгорнуту інформацію про процесуальних керівників.
Десятий — неврахування комісією в сукупності всіх матеріалів атестації, в тому числі і результатів попередніх етапів. Судові рішення: 640/1160/20 (перша інстанція), 640/1310/20 (перша інстанція). Коментар: результати попередніх етапів проходження атестації не дають жодних переваг прокурорам. Лише за умови їх успішного проходження прокурори допускаються до наступного етапу атестації, а саме — виконання письмового практичного завдання та співбесіди.
Одинадцятий — помилка у повідомленні про проходження атестації. Судове рішення: 520/10403/2020 (перша інстанція). Рекомендації: членам кадрової комісії варто перевіряти інформацію про результати співбесіди перед її оприлюдненням на офіційному сайті Офісу генпрокурора. При цьому додам, що результати про проходження співбесіди оголошуються відповідно до Порядку, проте можуть виникати технічні помилки, які жодним чином не призводять до внесення змін у рішення кадрової комісії. Тож результати мають цьому рішенню відповідати. При виявленні невідповідностей їх негайно треба виправити. Це не підстава для оскарження рішення кадрової комісії.
Дванадцятий — оцінка відповідності прокурора визначеним у законі критеріям має відбуватися лише за період, протягом якого прокурор працював у органах прокуратури. Судові рішення: 640/25187/19 (перша інстанція), 640/25541/19 (перша інстанція). Рекомендація: під час співбесіди та прийняття рішення слід враховувати, що події, які ставлять під сумнів відповідність прокурора критеріям професійної етики та доброчесності, мали відбуватися протягом часу, коли прокурор обіймав посади в органах прокуратури, а не до цього. Винятком є ситуації, коли до зайняття посади в органах прокуратури особа обіймала інші посади, пов’язані з публічною службою, оскільки критерій доброчесності є універсальним для всіх осіб на посадах держслужбовців.
Тринадцятий — кадрова комісія інакше оцінила доброчесність прокурора, ніж Генеральна інспекція під час таємної перевірки доброчесності, а одні й ті самі обставини не можуть бути предметом повторної перевірки з різними висновками. Судові рішення: 640/25187/19 (перша інстанція), 640/25541/19 (перша інстанція), 640/458/20 (перша інстанція). Коментар: кадрові комісії не обмежені в оцінці відповідності прокурора визначеним у законі критеріям результатами оцінки інших суб’єктів, включаючи Генеральну інспекцію ОГУ.
Чотирнадцятий — інформація зі ЗМІ не може бути безумовним джерелом достовірної інформації. Судове рішення: 640/25187/19 (перша інстанція). Коментар: суд не може підміняти собою кадрову комісію при оцінці відповідності прокурора визначеним у законі критеріям, визначати, які джерела інформації кадрова комісія повинна використовувати, і встановлювати оціночність суджень.
П’ятнадцятий — кадрова комісія прийняла рішення через значний час після проведення засідання, за результатами якого було складено протокол. Судове рішення: 640/26165/19 (перша інстанція). Коментар: кадрова комісія не обмежена конкретними строками прийняття рішень після проведення співбесід.
Шістнадцятий — при оцінці відповідності прокурора критеріям кадрова комісія врахувала факти, які вже були підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності в минулому (або дисциплінарне провадження було закрите). Судові рішення: 440/466/20 (перша інстанція), 440/466/20 (апеляція), 200/1079/20-а (перша інстанція). Коментар: як випливає з пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» закону №113-IX і пунктів 9, 11 розділу IV Порядку №221, кадрова комісія має право отримувати, досліджувати та враховувати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їхні результати. Разом з тим зазначені факти мають використовуватися лише у сукупності з іншими обставинами, що породжують сумніви у відповідності особи критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Рекомендую використовувати такі факти як єдину підставу для негативного рішення лише у тому разі, якщо порушення було надзвичайно серйозним, а дисциплінарне покарання не відповідало реальній тяжкості вчинку. Якщо дисциплінарне провадження було закрито, то факти правопорушень можна використовувати та приймати рішення залежно від тяжкості вчинку.
Сімнадцятий — відсутність реквізитів рішення кадрової комісії, на підставі якого прийнято наказ генерального прокурора про звільнення. Судове рішення: 640/1787/20 (перша інстанція). Коментар: відсутність номера рішення кадрової комісії або наявність технічних помилок у цьому рішенні не може бути підставою для скасування самого рішення по суті.
Вісімнадцятий — кадровою комісією не було розглянуто заяву прокурора, в якій він інформував про причини неявки на співбесіду. Судове рішення: 640/8497/20 (перша інстанція). Коментар: звернення щодо причин неявки або перенесення співбесіди, навіть одержані із порушенням визначених строків, мають розглядатися комісією. Втім, подання такого звернення з порушенням строків є підставою для відмови у його задоволенні.
Дев’ятнадцятий — висновки щодо доброчесності прокурора робляться на підставі оцінки дій його родичів. Судове рішення: 520/589/20 (перша інстанція). Коментар: кадрові комісії вправі оцінювати майновий стан членів сім’ї та близьких осіб прокурора на підставі підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» закону №113, відповідно до якого під час оцінювання дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності враховується: відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім’ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв’язку з цим посилання у рішенні кадрової комісії на майновий стан близьких осіб є законним. Додатково: щодо поведінки третіх осіб при оцінці доброчесності також можна посилатися на рішення Касаційного адміністративного суду Верховного суду №800/301/17, яке залишене в силі Великою палатою Верховного суду, де однією з підстав визнання судді таким, що не підтвердив здатності здійснювати правосуддя, було навчання повнолітнього сина у Москві. Також рекомендую в таких випадках пояснювати, як поведінка чи майнові питання родичів прокурора впливають на оцінювання самого прокурора і чи не докладав він зусиль для нівелювання такого впливу. Окрім цього, потрібно оцінювати його відповіді на питання з погляду готовності пояснити. Якщо відповіді у стилі «я не знаю, це питайте у моїх родичів», то підставою для сумніву треба зазначати дії самого прокурора.
Двадцятий типовий аргумент — звільнення є фактичним притягненням до відповідальності. Судове рішення: 640/26170/19 (перша інстанція). Коментар: атестація не є процедурою притягнення до відповідальності. Рішення про неуспішне проходження атестації не означає наявності правопорушення у діях прокурора.
Як бачимо, у судовому порядку прокурори оскаржували величезну кількість існуючих, на їхню думку, порушень їхніх прав. Юридична еквілібристика служителів Феміди, що виносили рішення на користь звільнених «офіцерів правосуддя», вражає уяву. Проте насправді, якщо Офіс генпрокурора візьме за основу бодай частину зазначених вище рекомендацій, то мало хто зі звільнених прокурорів зможе повернутися на посади, пройшовши всі три судові інстанції в Україні. Варто просто боротися за право українців мати доброчесних прокурорів, хотілося б побачити таку позицію у нинішньої очільниці Офісу генпрокурора Ірини Венедіктової. Опустити «юридично» руки і допустити недоброчесних прокурорів назад на посади — останній крок, якого треба уникнути.