Наша команда давно следит за тем, как «государево око» Ирина Венедиктова руководит Офисом генпрокурора. В этот раз не будем концентрировать внимание на провалах в процессуальном руководстве расследованиями или отсутствии попыток полноценно представить публичное обвинение в судах. Мы провели полноценный анализ судебной практики в отношении признания противоправными и отмены решений кадровых комиссий о неуспешном прохождении прокурорами аттестации, принятых по результатам собеседований. Полгода назад я насчитал более 700 судебных кейсов, где офицеры правосудия оспаривали увольнение. Потребность объяснить этот феномен заключается в следующем: сегодня многие представители власти, в частности народные депутаты, ставят под сомнение переаттестацию прокуроров. Популяризируется мнение, что реформа органов прокуратуры с самого начала была неправильной, а методы отсеивания недобропорядочных офицеров правосудия нарушали их права. Это, по их мнению, стало причиной целого списка неоднозначных судебных решений. Мы обобщили аргументы по десяткам типичных судебных решений и поделили их на двадцать видов. Далее описываем ключевые претензии и объясняем, почему они довольно слабы и манипулятивны, давая рекомендации и комментарии к каждому из них. Некоторые из этих контраргументов уже были озвучены в публичном пространстве.
Возможно, этот текст прочитает руководство Офиса генпрокурора, чтобы не дать вернуться на должности уволенным прокурорам.
Первый типичный аргумент — немотивированность решения кадровой комиссии и отсутствие доказательств для его подтверждения, в том числе необоснованность выводов комиссии о неправильности ответов прокурора на практическое задания. Эти кейсы прослеживаются в таких судебных решениях: 640/154/20 (первая инстанция; аппеляция), 420/1129/20 (первая инстанция), 640/449/20 (первая инстанция, аппеляция), 640/1312/20 (первая инстанция). Рекомендаций по мотивированности решения кадровой комиссии не будет. Любой суд априори может поставить это под сомнение, ведь отдельный служитель Фемиды просто зафиксирует отсутствие принципа обоснованности и беспристрастности, как это было в одном из случаев. Если говорить о правильности ответов на практические задания, то на моей памяти ни разу не было, чтобы прокурор, указав правильную квалификацию состава преступления, именно поэтому не прошел собеседования.
Второй — недоказанность наличия фактических оснований для увольнения, предусмотренных пунктом 9 части 1 статьи 51 Закона «О прокуратуре». Судебные кейсы: 640/600/20 (первая инстанция), 640/1160/20 (первая инстанция), 640/1310/20 (первая инстанция). Рекомендация: перед увольнением прокуроров провести реорганизацию или сокращение количества прокуроров соответствующей прокуратуры, а в приказах об увольнении отмечать конкретное фактическое основание для увольнения. Кроме этого, следует ссылаться в приказах об увольнении прежде всего на подпункт 2 пункта 19 раздела ІІ закона №113 и указанный в нем пункт 9 части первой статьи 51 Закона Украины «О прокуратуре».
Третий — недоказанность правомерности формирования кадровых комиссий и рабочих групп. Судебные решения: 640/1208/20 (первая инстанция), 640/26165/19 (первая инстанция), 640/1598/20 (первая инстанция). Рекомендаций о контраргументации в судебном порядке не будет, ведь формирование кадровых комиссий и рабочих групп является вполне законной процедурой.
Четвертый — недоказанность необходимости вмешательства в право на уважение к частной жизни. Судебные решения: 640/1208/20 (первая инстанция), 200/1079/20-а (первая инстанция), 640/26170/19 (первая инстанция). Рекомендация: вмешательство в право на уважение к частной жизни оправдано для достижения легитимной цели, ради которой проводится аттестация, поскольку информация, собранная во время аттестации, необходима для оценки соответствия прокурора критериям, определенным в законе №113. Кроме этого, сбор данных о публичных лицах (государственных служащих) для проведения аттестации точно не является нарушением статьи 8 Европейской конвенции по правам человека.
Пятый — противоречивость требования Порядку №221 в отношении необходимости подачи прокурором заявления о проведении аттестации, которая по своему смыслу не соответствует требованиям пункта 15 раздела ІІ «Заключительные и переходные положения» закона № 113-ІХ. Судебные решения: 640/1208/20 (первая инстанция), 640/1219/20 (первая инстанция), 640/26170/19 (первая инстанция). Рекомендация: форма заявления соответствует требованиям закона. Никаких других трактований быть не может.
Шестой — отсутствие в Порядке №221 и Законе «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о первоочередных мерах по реформе органов прокуратуры» четких критериев и показателей сбора, исследования и оценки информации, необходимых для целей аттестации. Судебные решения: 640/1208/20 (первая инстанция), 640/1219/20 (первая инстанция), 440/466/20 (первая инстанция). Комментарий: собеседование проводится для выявления соответствия прокурора требованиям профессиональной компетентности, профессиональной этики и добропорядочности. Профессиональная компетентность оценивается, среди прочего, через обсуждение результатов письменного практического задания, принимая во внимание пункты 12 и 13 раздела IV Порядка №221.
Седьмой — исключительность полномочий только у Национального агентства по предотвращению коррупции на установление соответствия имущества законным доходам. Судебные решения: 640/419/20 (первая инстанция), 640/458/20 (первая инстанция), 640/449/20 (первая инстанция, аппеляция). Комментарий: мониторинг НАПК образа жизни и аттестация прокуроров являются разными по сути и не взаимоисключающими процедурами. Более того, существует судебная практика, противоречащая этому подходу, от служителей Фемиды Верховного суда (решение КАС ВС от 03.10.2019, оставленное в силе Большой палатой Верховного суда постановлением от 27.05.2020 в деле №9901/88/19; решение КАС ВС от 04.03.2019, оставленное в силе постановлением БП ВС от 26.11.2019 в деле №9901/729/18).
Восьмой — отсутствие определения понятия «добропорядочность прокурора». Судебные решения: 640/1598/20 (первая инстанция), 640/26168/19 (первая инстанция), 640/419/20 (первая инстанция). Комментарий: добропорядочность является самостоятельным, определенным законом критерием, и не нуждается в законодательном определении для его правомерного применения. Существует соответствующая практика применения Большой палаты Верховного суда в отношении судей.
Девятый — преждевременное уничтожение материалов аттестации. Судебные решения: 640/419/20 (первая инстанция), 640/458/20 (первая инстанция), 640/26165/19 (первая инстанция). Комментарий: в законодательном поле не существует прописанной процедуры передачи материалов от кадровых комиссий другому субъекту, который стал бы распорядителем такой информации. После ликвидации кадровых комиссий дальнейшее хранение собранной информации стало невозможным, вследствие чего материалы были уничтожены. Кроме этого, не следует забывать, что среди документов были справки от НАБУ, материалы разных проверок и т.п. Поэтому, даже если предположить, что такая информация была передана в Офис генпрокурора, то вполне вероятно, что она подпадала под действие Закона «О доступе к публичной информации». Представьте, как это могло бы облегчить жизнь адвокатам, представляющим сторону защиты, которые получили бы развернутую информацию о процессуальных руководителях.
Десятый — неучтение комиссией в совокупности всех материалов аттестации, в том числе и результатов предыдущих этапов. Судебные решения: 640/1160/20 (первая инстанция), 640/1310/20 (первая инстанция). Комментарий: результаты предыдущих этапов прохождения аттестации не дают никаких преимуществ прокурорам. Только при условии их успешного прохождения прокуроры допускаются к следующему этапу аттестации, а именно — выполнению письменного практического задания и собеседованию.
Одиннадцатый — ошибка в сообщении о прохождении аттестации. Судебное решение: 520/10403/2020 (первая инстанция). Рекомендации: членам кадровой комиссии следует проверять информацию о результатах собеседования перед ее обнародованием на официальном сайте Офиса генпрокурора. При этом добавлю, что результаты о прохождении собеседования объявляются согласно Порядку, но могут возникать технические ошибки, которые никоим образом не приводят к внесению изменений в решение кадровой комиссии. Поэтому результаты должны этому решению соответствовать. При выявлении несоответствий их немедленно следует исправить. Это не основание для обжалования решения кадровой комиссии.
Двенадцатый — оценка соответствия прокурора определенным в законе критериям должна осуществляться только за период, на протяжении которого прокурор работал в органах прокуратуры. Судебные решения: 640/25187/19 (первая инстанция), 640/25541/19 (первая инстанция). Рекомендация: во время собеседования и принятия решения надо учитывать, что события, ставящие под сомнение соответствие прокурора критериям профессиональной этики и добропорядочности, должны были проходить на протяжении времени, когда прокурор занимал должности в органах прокуратуры, а не до этого. Исключением являются ситуации, когда до занятия должности в органах прокуратуры лицо занимало другие должности, связанные с публичной службой, поскольку критерий добропорядочности является универсальным для всех лиц на должностях госслужащих.
Тринадцатый — кадровая комиссия иначе оценила добропорядочность прокурора, чем Генеральная инспекция во время тайной проверки добропорядочности, а одни и те же обстоятельства не могут быть предметом повторной проверки с разными выводами. Судебные решения: 640/25187/19 (первая инстанция), 640/25541/19 (первая инстанция), 640/458/20 (первая инстанция). Комментарий: кадровые комиссии не ограничены в оценке соответствия прокурора определенным в законе критериям результатами оценки других субъектов, включая Генеральную инспекцию ОГУ.
Четырнадцатый — информация из СМИ не может быть безусловным источником достоверной информации. Судебное решение: 640/25187/19 (первая инстанция). Комментарий: суд не может подменять собой кадровую комиссию при оценке соответствия прокурора определенным в законе критериям, определять, какие источники информации кадровая комиссия должна использовать, и устанавливать оценочность суждений.
Пятнадцатый — кадровая комиссия приняла решение через значительное время после проведения заседания, по результатам которого был составлен протокол. Судебное решение: 640/26165/19 (первая инстанция). Комментарий: кадровая комиссия не ограничена конкретными сроками принятия решений после проведения собеседований.
Шестнадцатый — при оценке соответствия прокурора критериям кадровая комиссия учла факты, которые уже были основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности в прошлом (или дисциплинарное производство было закрыто). Судебные решения: 440/466/20 (первая инстанция), 440/466/20 (аппеляция), 200/1079/20-а (первая инстанция). Комментарий: как вытекает из пункта 15 раздела ІІ «Заключительные и переходные положения» закона №113-IX и пунктов 9, 11 раздела IV Порядка №221, кадровая комиссия имеет право получать, исследовать и учитывать любую необходимую для целей аттестации информацию о прокуроре, в том числе информацию о количестве дисциплинарных производств в отношении прокурора в Квалификационно-дисциплинарной комиссии прокуроров и их результаты. Вместе с тем указанные факты должны использоваться только в совокупности с другими обстоятельствами, порождающими сомнения в соответствии лица критериям профессиональной компетентности, профессиональной этики и добропорядочности. Рекомендую использовать такие факты как единственное основание для негативного решения только в том случае, если нарушение было чрезвычайно серьезным, а дисциплинарное наказание не соответствовало реальной тяжести поступка. Если дисциплинарное производство было закрыто, то факты правонарушений можно использовать и принимать решения в зависимости от тяжести поступка.
Семнадцатый — отсутствие реквизитов решения кадровой комиссии, на основании которого принят приказ генерального прокурора об увольнении. Судебное решение: 640/1787/20 (первая инстанция). Комментарий: отсутствие номера решения кадровой комиссии или наличие технических ошибок в этом решении не может быть основанием для отмены самого решения по сути.
Восемнадцатый — кадровой комиссией не было рассмотрено заявление прокурора, в котором он информировал о причинах неявки на собеседование. Судебное решение: 640/8497/20 (первая инстанция). Комментарий: обращение относительно причин неявки или перенесение собеседования, даже полученное с нарушением определенных сроков, должно рассматриваться комиссией. Впрочем, подача такого обращения с нарушением сроков является основанием для отказа в его удовлетворении.
Девятнадцатый — выводы о добропорядочности прокурора делаются на основании оценки действий его родственников. Судебное решение: 520/589/20 (первая инстанция). Комментарий: кадровые комиссии вправе оценивать имущественное состояние членов семьи и близких лиц прокурора на основании подпункта 3 пункта 15 раздела ІІ «Заключительные и переходные положения» закона №113, согласно которому во время оценивания соблюдения прокурором правил профессиональной этики и добропорядочности учитывается соответствие затрат и имущества прокурора и членов его семьи, а также близких лиц задекларированным доходам. В связи с этим ссылка в решении кадровой комиссии на имущественное состояние близких лиц является законной. Дополнительно: относительно поведения третьих лиц при оценке добропорядочности также можно ссылаться на решение Кассационного административного суда Верховного суда №800/301/17, оставленное в силе Большой палатой Верховного суда, где одним из оснований признания судьи таким, который не подтвердил способности осуществлять правосудие, было обучение совершеннолетнего сына в Москве. Также рекомендую в таких случаях объяснять, как поведение или имущественные вопросы родственников прокурора влияют на оценивание самого прокурора, и не прилагал ли он усилий для нивелирования такого влияния. Кроме того, надо оценивать его ответы на вопрос с точки зрения готовности объяснить. Если ответ в стиле «я не знаю, это спрашивайте у моих родственников», то основанием для сомнения надо отмечать действия самого прокурора.
Двадцатый типичный аргумент — увольнение является фактическим привлечением к ответственности. Судебное решение: 640/26170/19 (первая инстанция). Комментарий: аттестация не является процедурой привлечения к ответственности. Решение о неуспешном прохождении аттестации не означает наличия правонарушения в действиях прокурора.
Как видим, в судебном порядке прокуроры оспаривали огромное количество существующих, по их мнению, нарушений их прав. Юридическая эквилибристика служителей Фемиды, выносивших решение в пользу уволенных «офицеров правосудия», поражает воображение. Но на самом деле, если Офис генпрокурора возьмет за основу хотя бы часть указанных выше рекомендаций, то не многие из уволенных прокуроров смогут вернуться на должности, пройдя все три судебные инстанции в Украине. Следует просто бороться за право украинцев иметь добропорядочных прокуроров, хотелось бы увидеть такую позицию в нынешнем руководителе Офиса генпрокурора Ирине Венедиктовой. Опустить «юридически» руки и допустить недобропорядочных прокуроров обратно на должности — последний шаг, которого надо избежать.