Складно сказати, чи мають дві події - черговий крах усіх надій на одержання від Москви істотних знижок за газовими цінами та проведення 18 грудня ц.р. для представників великого й дуже великого бізнесу презентації законопроекту про трансфертне ціноутворення - прямий взаємозв’язок. Усе ж таки обіцянки врегулювати проблему масштабного ухиляння від сплати податків через офшорні операції, яке практикується багатьма українськими ФПГ, звучало в тому числі з вуст нинішнього голови податкового відомства Олександра Клименка вже неодноразово.
Також очевидно, що нинішня кризова «злоба дня» змушує чинну владу бути набагато рішучішою в підходах до доїння священних корів, ніж раніше. І все-таки братися за розгрібання завалів, до яких раніше боялися навіть всерйоз підступитися. Після ухвалення парламентом «антиоптимізаторського» закону про оподаткування операцій із цінними паперами фіскали взялися латати іншу діру, через яку повз держбюджет також щороку витікають десятки мільярдів. Це означає, що бої навколо законопроекту про трансфертне ціноутворення можуть виявитися як мінімум не менш важкими та видовищними, ніж за цінно-паперовий.
Щоправда, кров може й не пролитися, враховуючи публічно продемонстровану керівництвом податкового відомства підкреслену готовність до діалогу, а також демонстративну впевненість О.Клименка в тому, що закон буде прийнятий у цілому вже в першому кварталі 2013-го, вступивши в силу з 1 липня 2013-го або 1 січня 2014 року. Це дає підстави вважати, що нагорі принципової домовленості про компроміс у цьому питанні вже досягнуто. Хоча, враховуючи величезну ціну питання, одночасно й сумніватися, як далеко можуть зайти компроміси, якщо олігархи готові нібито легко погодитися на безкровний варіант.
За підрахунками ДПСУ, з допомогою трансфертного ціноутворення (ТЦ) з України за кордон виводиться з-під оподаткування до 100 млрд. грн. щороку, у результаті чого держбюджет недоодержує 20-25 млрд. грн. Механіка процесу, на відміну від цінно-паперових схем, не надто хитромудра і вже давно й добре відома. Полягає вона переважно в тому, що вироблена в Україні продукція продається зв’язаним структурам за заниженими цінами в країни з нижчим, ніж у нашій країні, податковим навантаженням. Причому реалізується в такий спосіб більше половини (54%) українського товарного експорту.
Такі операції поширені й усередині країни, хоча і з певною специфікою. «Якщо за кордоном оптимізується вартість придбання та накопичується прибуток, то в Україні оптимізується оподаткування прибутку від кінцевого продажу та ПДВ. При цьому використання «одноразових» компаній поєднується із суб’єктами спеціального податкового режиму (як платниками єдиного податку, так і, наприклад, суб’єктами сільськогосподарського виробництва)», - зазначає старший юрист Integrites Ярослав Абрамов.
У «трансфертному» сенсі Україна не унікальна. У розвинених країнах бізнес теж користується подібними схемами. Ціна питання в масштабах світової економіки - понад 20 трлн. дол. на рік. Тому не дивно, що уряди інших країн в умовах кризи та зниження бюджетних доходів теж активізували боротьбу з офшорною оптимізацією. Іншим аспектом цього явища в українському контексті є те, що в нашій державі такими схемами зловживають не тільки компанії вітчизняного походження, а й транснаціональні корпорації.
За словами члена правління УСПП Олексія Рудакова, трансфертним ціноутворенням користуються насамперед підприємства металургії, хімічної, нафтохімічної галузей. У свою чергу, адвокат ЮФ «Горошинський і партнери» Дмитро Овсій констатує, що об’єктами для цінових маніпуляцій стають і нерухомість, неліквідні «сміттєві» акції, об’єкти інтелектуальної власності. «Причому такі об’єкти можуть використовуватися і як об’єкти купівлі-продажу, і як об’єкти ліцензійних угод при виплаті роялті їх власнику», - уточнює правознавець.
Такими операціями грішать «також компанії, які працюють із продуктами харчування, побутовою технікою, нерухомістю, у медичній галузі», доповнює керівник секретаріату Ради підприємців при Кабміні Андрій Забловський. При цьому він, посилаючись на незалежні оцінки, називає цифри набагато більш вражаючі, ніж у податківців: збитки для держбюджету в результаті зловживань із трансфертним ціноутворенням становлять близько 15-20 % офіційного ВВП.
Завдяки існуванню чималої кількості пробілів у законодавстві, податковим «ухиляльникам» (особливо з гарним «дахом») не потрібно особливо ховатися - оптимізаційні операції можуть здійснюватися на практично легальній основі. Це підштовхує фіскальні органи, якщо виражатися дипломатично, балансувати у своїх діях на межі законності, найчастіше перевищуючи повноваження. «На жаль, важелі, які нерідко використовує держава для визначення звичайних цін, цивілізованими назвати важко. За відсутності певної методики зі зміни ціни операції податківці часто просто визнають операцію такою, що не стосується комерційної діяльності підприємства», - розповідає партнер МЮГ AstapovLawyers Тетяна Кузьменко. При цьому, доповнює старший консультант відділу податкового та юридичного консультування KPMG в Україні Ганна Коробова, на підставі відсутності зв’язку з господарською діяльністю оскарженню підлягають у тому числі збиткові угоди між зв’язаними особами.
«Підпункт 153.2.6 Податкового кодексу виключає можливість здійснення «збиткових» операцій із зв’язаними особами. Ця норма передбачає, що навіть якщо фактичні витрати, пов’язані із продажем товару, перевищують доходи від його продажу зв’язаним особам, у податковому обліку такі суми витрат і доходів мають бути однаковими», - пояснює партнер ЮК «Моріс Груп» Володимир Костюк.
Та це крапля в морі. Я.Абрамов наголошує, що рідкісні винятки (такі, як відомі судові справи щодо використання схем з роялті, або недавнє оприлюднення податковими органами списків офшорів найбільших українських промислових груп) не тільки не змінюють ситуації, а й підтверджують неспроможність контролюючих органів у поточних умовах захистити позицію держави. «Судові рішення в цих спорах було винесено на користь платників податків», - зазначає юрист.
У певний спосіб розширити можливості ДПСУ має стаття 39 Податкового кодексу («Методи визначення та порядок застосування звичайної ціни»), яка набуває чинності з 1 січня 2013 року. Однак вона, знову ж таки, містить чимало мінусів, які можуть ускладнити життя і податківців, і бізнесу. В останньому випадку через неврегульованість низки питань йдеться про фактичне створення передумов для волюнтаризму фіскалів.
На думку президента Українського національного комітету Міжнародної торговельної палати Володимира Щелкунова, до таких належать відсутність мінімальної суми контрольованих операцій, відсутність критеріїв для порівняння умов угод, відсутність переліку конкретних джерел офіційної інформації для визначення рівня звичайних цін, недеталізованість більшості методів визначення звичайної ціни, відхилення від якої на 20% є підставою для донарахування податкових зобов’язань.
«Відсутність чіткої правової бази може сприяти українським податковим органам у застосуванні фіскального підходу при здійсненні перевірок платників податків», - резюмує Г.Коробова з KPMG.
Трансфертні новації: ефективніше
та комфортніше?
Упродовж нинішнього року з’являлися кілька законопроектів з трансфертного ціноутворення. Розробником однієї з версій був Мінфін. Однак документ був, м’яко кажучи, далекий від досконалості, одержавши на свою адресу безліч критичних зауважень. Негативні оцінки викликали в тому числі перелік контрольованих операцій, методи визначення ціни, строки перевірок, поріг контрольованості операцій (пропонувалося встановити 10 млн. грн.). «Мінфін пропонував контролювати майже все, у тому числі ціни за операціями з контрагентами, які декларують збитки, що платнику податків контролювати неможливо», - пояснює експерт комітету з питань податкової політики Американської торговельної палати Вадим Медведєв (Avellum Partners).
Як очікується, усунути ці недоліки і «гріхи» статті 39 Податкового кодексу може законопроект про трансфертне ціноутворення, розроблений ДПСУ разом із PwC. Документ передбачає в тому числі встановлення мінімального обсягу сукупних операцій з контрагентом за календарний рік на рівні 50 млн. грн. у разі здійснення операцій усередині групи компаній (між зв’язаними особами), а також у випадку зовнішньоекономічних операцій із резидентами країн з низьким рівнем оподаткування, корпоративний податок у яких на п’ять і більше відсоткових пунктів менший від українського аналога (під ці параметри підпадає не тільки горезвісний Кіпр, а й, наприклад, Швейцарія тощо).
Як планується, контроль податкової за трансфертним ціноутворенням здійснюватиметься через надання платниками податків звітності до 1 травня. При цьому знадобиться також деталізована документація з розширеним описом угод, контрагентів, їхніх функцій і ризиків. За неподання документації передбачається запровадити більш ніж відчутний штраф - 5% від суми угод.
У разі виникнення запитань до підприємств (нестача документів, цінові відхилення) платники податків зможуть протягом 30 днів доповнити інформацію, роз’яснити свою позицію. Якщо виявлятимуться порушення або відхилення, не усунуті за запитом ДПСУ, податківці зможуть проводити спеціалізовані перевірки (їх термін - 6-12 місяців).
За словами партнера PwС В’ячеслава Власова, важливою перевагою законопроекту є деталізація передбачених у статті 39 Податкового кодексу методів трансфертного ціноутворення. Що важливо, компанії самі зможуть вибирати метод для обґрунтування цін - не тільки їх порівняння з іншими аналогами на ринку, які переважно застосовували б податківці, а й інші - виходячи зі специфіки своєї діяльності, рівня рентабельності тощо. Що ж стосується джерел інформації, на основі яких аналізуватимуться угоди, їх перелік має встановити Кабмін. Однак він не буде вичерпним, за потреби компанії зможуть користуватися також іншими базами даних.
Не обійшлося в документі і без українських ноу-хау, які, наприклад, відсутні в рекомендаціях Організації економічного співробітництва та розвитку, але, мабуть, мають зменшити опір ухваленню законопроекту Верховною Радою.
Йдеться насамперед про створення перехідного п’ятирічного періоду для бізнес-структур, які працюють «не зовсім» відкрито і не ведуть реальної господарської діяльності за кордоном. Для них держава запропонує залишати за кордоном максимум 5% доходу, а решту - залишати в Україні. «Це спрямовано саме на тих, у кого за кордоном немає нічого - тільки формальна юридична надбудова. Якщо бізнес чесний, прозорий і справді здійснює операції за кордоном, тоді, будь ласка, обґрунтовуйте свої ціни, виходячи зі світової практики», - констатує В.Власов.
Представники найбільших українських ФПГ і компаній, запрошені на презентацію та обговорення законопроекту, висловлювалися про ініціативу досить стримано (втім, було б дивно спостерігати захват із приводу майбутнього обмеження їхнього «життєвого простору»). Загальне посилання - спроби держави в непростий час розширити можливості з наповнення бюджету начебто і логічні, і відповідають світовим тенденціям. «Закон про трансфертне ціноутворення - це звичний законодавчий акт, що існує в усіх цивілізованих юрисдикціях. Звісно, ми приймаємо важливість і необхідність цього закону», - зазначив фінансовий директор СКМ Маргарита Поважна. «Бізнес, безумовно, цього очікував. Великий бізнес принаймні до цього готувався. Тепер готуватиметься інтенсивніше, тому що це може потенційно внести істотні зміни в те, як організовуються особливо великі бізнес-групи», - резюмував керуючий директор групи компаній Group DF Борис Краснянський.
Разом з тим бізнес однозначно не в захваті від перспектив, зокрема, збільшення власних витрат на виконання дедалі нових вимог фіскалів. Представники найбільших вітчизняних підприємств звертали увагу, зокрема, на низку труднощів, на які можуть наразитися в операційній діяльності через необхідність погоджувати свої дії з податківцями. «Дуже багато питань, моментів, які треба відпрацювати, щоб чітко знати правила на наступний рік. Наприклад, коли контракт треба укладати сьогодні, а ціни з’являються через два місяці. А потім судять, чи об’єктивно компанія уклала договір. Крім того, зокрема, зерно - це біржовий товар. Величезна номенклатура. Угоди хеджуються на Чиказькій біржі. І знову ж, яка ціна прийматиметься - з урахуванням хеджування чи без урахування хеджування?» - звернув увагу на окремі нюанси генеральний директор СП «Нібулон» Олексій Вадатурський.
У податковій запевняють, що за великого бажання могли б забезпечити затвердження нововведень ще в законопроектах №11284-11285, уже ухвалених Верховною Радою. За словами голови ДПСУ О.Клименка, не зробили так, мовляв, тому, що це було б «неправильно стосовно бізнесу». «У тих нормах, які викликатимуть дискусію, ми (податкова і бізнес. - В.П.) маємо порозумітися. І після цього даний законопроект буде внесено до парламенту і проголосовано. Я гарантую - він буде проголосований. Але важливо, щоб ми це зробили разом», - наголосив головний податківець.
Великому бізнесу справді сьогодні вигідніше погодитися співпрацювати. Як зазначалося вище, незалежно від перспектив і швидкості прийняття законопроекту про трансфертне ціноутворення, з 1 січня 2013-го фактом стане набуття чинності статтею 39 Податкового кодексу. «Ефективність застосування нових правил звичайної ціни буде досить низькою через їхні істотні недоліки. Однак для підприємств, що зловживають оптимізацією оподаткування через трансфертне ціноутворення, існує ризик того, що податкові органи можуть нарахувати додаткові податкові зобов’язання», - говорить директор податково-юридичного департаменту компанії «Делойт» Володимир Юмашев.
Підвищенню ефективності роботи податківців має сприяти, зокрема, уже створений Центр моніторингу товарних ринків, у якому трудяться не тільки фіскали, а й люди з досвідом роботи в приватному секторі, які мають знати тему трансфертних цін, що називається, не з чуток.
Слід також зазначити, що згідно зі ст. 39 ПКУ, з 1 березня 2013 року у бізнесу з’явиться можливість укладати з податківцями договори щодо узгодження цін у контрольованих державою операціях. «Це може істотно знизити податкові ризики підприємства і зменшити адміністративні витрати у разі, якщо така неузгоджена операція приверне згодом увагу податківців», - вважає Т.Кузьменко з МЮГ AstapovLawyers.
Разом з тим В.Медведєв з Американської торговельної палати звертає увагу на те, що підприємства можуть і не надто поспішати з цим з огляду на новизну правил. Як і в Росії, першопрохідниками, швидше за все, стануть держпідприємства, а також структури, що мають сильне лобі у вищих ешелонах влади. «Міжнародний бізнес і великі українські компанії без політичної підтримки, швидше за все, почнуть переговори про укладання таких угод трохи пізніше, коли правила гри стануть більш зрозумілими», - прогнозує експерт.
Важливим питанням представники експертного середовища і бізнесу вважають забезпечення максимального захисту інформації про бізнес-процеси, яку одержуватиме податкова під час контролю трансфертних цін. «По суті, податкові органи вимагають від бізнесу повністю розкрити структуру своїх операцій, що є не тільки небезпечним в українських реаліях, де базу податкових даних можна купити в усім відомих місцях, а й дуже обтяжливим. Для будь-якого складного бізнесу така норма стане «червоним прапорцем», що мотивуватиме оминати відповідні вимоги прямо чи непрямо - шляхом створення спеціальних структур під операції в Україні або з українськими контрагентами», - зазначає Я.Абрамов з Integrites.
«У розвинених країнах, наприклад у Великобританії, відділ податкових органів з трансфертного ціноутворення є незалежним департаментом. Інформація, одержувана цим відділом, конфіденційна і недоступна навіть іншим відділам», -доповнює В.Юмашев.
Для запобігання ухиленню від оподаткування з допомогою трансфертного ціноутворення ДПСУ також буде важливо налагодити і співпрацю з іншими країнами, переконати які не завжди просто. «Є країни, які цілеспрямовано сприяють створенню на їхній території компаній з метою оптимізації оподаткування», - констатує Д.Овсій з ЮФ «Горошинський і партнери».
Та чи не найголовнішим чинником успішності контролю за ТЦ в Україні експерти в один голос називають забезпечення єдиного підходу ДПСУ до абсолютно всіх господарюючих суб’єктів, щоб не було «рівніших серед рівних». Голова фіскального відомства публічно запевнив присутніх на заході 18 грудня, що «ні в кого не буде преференцій, усі працюватимуть в однакових умовах», оголосивши ключовим завданням податківців «забезпечити виконання кожною групою єдиних правил». Ну що ж, як кажуть, «залишилося подивитися!». Поки що вибірковість діючої влади в підходах до рівноправності змушує в цьому сумніватися. З іншого боку, у контексті такої щільної взаємодії із ФПГ іншого варіанта, напевно, просто немає. Надто делікатне питання, надто висока його ціна.