Схоже, тендерна афера добігає кінця свого природного циклу: нова, слабко врегульована законом сфера діяльності — «вдосконалення» законодавства під потрібні структури — монополізація сфери діяльності — «дахування» — нагромадження первинного капіталу — лінива реакція правоохоронних органів після того, як зойки громадськості проривають блокаду ЗМІ, — згортання бізнесу саме перед появою слідчих. Далі, залежно від розмаху та обсягу нагромадженого капіталу, організатори схеми або залишають на певний час країну, або приземляються в стінах парламенту. Варіант доведення таких справ до суду є аномальним для українських реалій.
Опис технологій вилучення коштів як безпосередньо з бюджету, так і від учасників торгів, які, очевидно, закладають ці кошти в суму заявки, вже описаний у «ДТ» та інших засобах масової інформації. Наразі важливіше розглянути, як слід організувати систему закупівель, щоб вона не тільки була захищеною від добре озброєного фінансами та інтелектом тендерного рекетира, а й виконувала основне своє призначення – забезпечувати відкритість, прозорість, неупередженість при проведенні торгів. Тим більше, що нинішні хаотичні спроби уряду впорядкувати стан справ із закупівлями підтверджують підозри в тому, що чиновники слабко розуміють, чого вони хочуть, або загрузли в хитромудрих тендерних схемах.
Публічні закупівлі — порівняно нове явище в системі публічного права. В українських вузах теорії закупівель практично не вчать, вишколених спеціалістів в Україні не так багато — більшість із них працюють у міжнародних проектах, зокрема Світового банку, де коректно проведені торги є чи не головною передумовою діяльності. Не дивно, що державні службовці, котрі в 2000 році починали працювати в цій сфері, опановували нову справу, покладаючись на здоровий глузд закону — далекого від досконалості, проте не надто корупційного.
До кінця 2004 року з’явилися перші успіхи: зросла ефективність закупівель, яка оцінюється такими індикаторами, як порівняння тендерних цін з цінами на відкритому ринку, зростання кількості учасників торгів. Однак це не могло тривати довго: занадто великі кошти крутяться в системі закупівель, щоб оминати «конкретних» людей.
Першим під приціл потрапив центральний уповноважений орган із питань закупівель. Невелике управління в структурі Міністерства економіки України, створене у 2000 році як відчіпне від занадто чутливих до специфіки українських закупівель європейських та міжнародних фінансових структур, звичайно не могло виконувати тих завдань, які здебільшого ставляться перед такими органами.
Нагадаю, що закупівлі — єдина сфера взаємовідносин між приватним і публічним секторами, де вони будуються не на основі імперативу, а на основі рівності сторін. І тут бізнес має природні переваги: досвід виживання в середовищі агресивної конкуренції, гроші, інформацію, кваліфіковані кадри. Тому в цивілізованих країнах для врівноваження цих впливів до осіб, які професійно займаються організацією торгів, висувають підвищені вимоги «антикорозійної» стійкості. І, звичайно, забезпечують їм захист як у системі процедур і регламентації взаємодії з іншими структурами влади, так і з боку спеціальних правоохоронних органів. Міжвідомчий орган рівня Державного казначейства, КРУ чи ДПА — не завелика ціна за якісне управління коштами, обсяг яких щороку оцінюється в 75 млрд. грн.
Закупівлі — це професія, яку опановують не за один рік постійної роботи і часто навіть не так завдяки писаним нормам, як досвіду та наставництву. Здатність виокремити в складних специфікаціях, що їх подає замовник, параметри, що надають перевагу одному постачальнику, чи, навпаки, уточнити ті, які є справді важливими для замовника, коректно здійснити лотування, аби добитись оптимальної кількості учасників (від трьох до десяти), своєчасно визначити афілійованих учасників, організувати захист від спокус, які підстерігають при роботі із заявками, зберігати витримку при розгляді скарг — усе це потребує грунтовного вишколу.
Саме по фахівцях із закупівель і було завдано удару наприкінці 2004 року з прийняттям перших змін у тендерному законодавстві. Щоб ніхто не заважав «дерибанити» державні кошти, управління закупівлями було передане від Мінекономіки до Антимонопольного комітету, який за своєю природою не призначений для таких цілей. А реальні важелі управління взяла на себе громадська за формою та комерційна за суттю Тендерна палата.
Спеціалістів з Мінекономіки піддали обструкції; на місцях було знищено створені місцевими органами влади штатні структури управління закупівлями — передусім для того, щоб знизити рівень компетентності замовників торгів і нав’язати монопольні «послуги» комерційних фірм. Утім, заборона створювати єдині тендерні комітети мала і суто комерційну мету: розпорошення закупівель призводило до різкого збільшення кількості таких структур, а отже, й людей, які в обов’язковому порядку мали проходити навчання на платній основі в контрольованих Тендерною палатою освітніх центрах. Хоча «заняття», що зводилися до вільного переказу тексту тендерного закону, були швидше профанацією навчання.
Слід зазначити, що в базовому законі, прийнятому в 2000 році, було допущено певних методологічних помилок в організації роботи тендерних комітетів. Теорія закупівель передбачає розмежування функцій замовника і організатора торгів. Від замовника — структурного підрозділу, безпосередньо зацікавленого в отриманні якісних послуг, товарів, робіт, — вимагається підготовка лише технічних специфікацій. Решта процедур — від оголошення торгів до супроводу укладення контрактів замовником та моніторингу виконання контрактів, не кажучи вже про підготовку численних документів, — лежить на організаторові торгів. Якщо замовник зацікавлений у якісних товарах, послугах, роботах, незалежно навіть від їх вартості, то організатор торгів відповідає за ретельне дотримання процедур, економію коштів та мінімізацію кількості оскаржень.
Саме для уникнення конфлікту інтересів між цими функціями статус організатора торгів і замовника розділяють. За тією ж логікою, за якою несумісність функцій розпорядника коштів і касира свого часу привела до створення Державного казначейства.
Зрештою, вже в 2002 році на рівні підзаконних актів в Україні передбачалася міжвідомча координація закупівель як прообраз організатора торгів. На місцевому рівні узаконювалися єдині тендерні комітети, сфера компетенції яких поширювалася на всі закупівлі в межах бюджету.
Досить туманно в базовому законі було виписано й статус тендерного комітету як групи спеціалістів, уповноважених проводити процедури торгів. Насправді тендерний комітет правильніше було б розглядати як колегіальний орган, призначений для легітимізації рішень, підготовлених фахівцями з питань закупівель. Члени тендерного комітету мають представляти всі структурні підрозділи головного розпорядника коштів чи місцевого органу влади, так чи інакше пов’язані з предметом закупівель. Забезпечення прозорості, відкритості і неупередженості в прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів — ось головна мета його діяльності.
Безперечно, сподіватися на абсолютну чесність та антикорупційну стійкість працівників, що займаються закупівлями, недалекоглядно. Тому в більшості розвинених країн, а також у системі Світового банку, коли йдеться про великі обсяги закупівель, передбачено процедури попереднього погодження документів на етапах, що є найбільш корупційно вразливими. Йдеться про узгодження проектів тендерної документації, звітів про закупівлі та контрактів. В Україні теж доцільно запровадити аналогічну процедуру попереднього узгодження уповноваженим органом з питань закупівель, який, як уже зазначалося, повинен мати статус державного комітету.
Що ж до структури, то, відповідно до традицій української адміністративної системи, організатором торгів міг би виступати підрозділ з подвійним підпорядкуванням (у системі головного розпорядника коштів, тобто міністерства та відомства) чи окремий підрозділ (у структурі місцевої адміністрації чи виконавчого органу місцевого самоврядування). Хоча в деяких країнах Європи існує інститут так званих прикомандированих, чи прикріплених, штатних працівників уповноваженого органу з питань закупівель, які обслуговують міністерства як організатори торгів.
За наявності окремого державного комітету втрачає сенс існування на центральному рівні міжвідомчої тендерної комісії — дуже цікавої, до речі, з правової точки зору структури. Під час формування комісії було порушено норми Конституції, яка передбачає поділ влади. А основними принципами організації публічного управління знехтували принаймні двічі.
Згідно з теорією управління, до органу, що приймає управлінські рішення, не допускається включення представників громадських організацій, у даному випадку — Тендерної палати. Для забезпечення громадського контролю досить ефективно застосовується інша форма — громадські колегії, які відіграють роль консультативних при державних органах. Також неприпустиме включення до органу, що приймає управлінські рішення, депутатів Верховної Ради. Це суперечить статусу парламентаріїв.
У цій історії дивно також те, що жоден із суб’єктів права подання до Конституційного суду не скористався цією можливістю, хоча після подолання президентського вето на другий закон із серій вбивчих для тендерного законодавства, секретаріат президента міг би адекватно зреагувати. Вочевидь, це було не на часі.
Ще один грубо порушений принцип організації закупівель — неприпустимість існування посередників між замовником та постачальником. Він випливає з розуміння того, що ініціатива при закупівлях виходить від замовника, який зацікавлений у зменшенні ціни. Водночас посередник, маючи на меті отримання прибутку, зацікавлений, навпаки, у підвищенні ціни. Тому за нормальної організації закупівель треті особи залучаються лише як експерти і лише з ініціативи замовника, насамперед при підготовці тендерної документації, точніше, технічних специфікацій.
Усі процедури закупівель мають бути організовані у такий спосіб, щоб унеможливити чи принаймні звести до мінімуму участь у них сторонніх організацій. У нашому ж випадку посередницькі «послуги» нав’язували вже на етапі розміщення оголошення через надумані вимоги до розміщення оголошення в системі Інтернет, які задовольнялися лише однією комерційною фірмою. Де при цьому був Антимонопольний комітет — питання вочевидь риторичне.
Дивно, що в законі, недавно прийнятому Верховною Радою (однак так і не введеному в дію), вимогу розміщення оголошення в системі Інтернет не знято. Хоча більшість учасників торгів і замовників називають її головною причиною зростання корупційної складової тендерного законодавства. Взагалі, за кордоном електронні оголошення практикуються як додатковий засіб, їх розміщує виключно державне видання, відповідальне за оприлюднення оголошень про закупівлі в друкованому вигляді.
Цілком зрозуміле бажання організаторів тендерної афери знизити рівні застосування процедур закупівель: нижчі рівні — більше клієнтів. Звісно, аргументи при затвердженні цих порогів були дуже благородними — йшлося про підвищення прозорості та об’єктивності при виборі постачальника. Однак у світовій практиці вже вироблено правила, які дають змогу визначити пороги для застосування різних методів закупівель — від простого котирування до міжнародних торгів. Оцінюється час, який витрачається для проведення процедур, та суспільна значущість рішення, що його замовник приймає при виборі постачальника.
І, звичайно, єдиний критерій, що застосовується при визначенні переможця при закупівлі товарів, — це ціна. Рівень же якості товару має бути прописаний у тендерній документації. Виписана в нинішньому українському законі процедура редукціону є складною і створює великі можливості для неоднозначних трактувань. У розвинених країнах ця процедура застосовується рідко і не вітається Світовим банком.
Це коли йдеться про товари. А от при закупівлі послуг якість, послужний список претендента та запропоновані ним у заявці на участь методи виконання контракту відіграють домінуючу роль. Роль тендерного комітету в цьому випадку є досить значною. Цінові пропозиції розглядають уже після того, як визначено список учасників, що відповідають вимогам тендерної документації.
Досить позитивним можна вважати появу планування закупівель. Але якщо для «бізнесменів від закупівель» оприлюднення таких планів — лише «гачок», на який можна «зачепити» майбутнього клієнта, то для кваліфікованого й неупередженого організатора торгів прив’язаний до бюджетного розпису план закупівель необхідний для послідовного та своєчасного забезпечення процедур і дотримання термінів проплат за поставлені товари, надані послуги чи виконані роботи. Уповноваженому державному органу з питань закупівель планування дає можливість передбачати і вчасно усувати проблеми, що виникають між замовниками та організаторами торгів, контролювати вибір методу закупівель. А для бізнесу оприлюднення плану закупівель — можливість визначитися зі своєю участю в торгах. Здебільшого плани закупівель доводяться до відома галузевих асоціацій потенційних учасників торгів.
Наразі неврегульованим залишається питання оплати за тендерну документацію. У розвинутих системах публічних закупівель вона не продається. Однак замовник для пристойності може вимагати певну плату, свого роду «збір за респектабельність», щоб обмежити кількість учасників лише тими, хто справді цікавиться контрактом. Так, під час міжнародних торгів вартість участі сягає 200 дол. і не залежить від обсягу закупівель чи витрат на підготовку документації. Пояснюється це просто: обрахувати кошторис витрат на підготовку документації практично неможливо. Крім цього, підготовка тендерної документації — прямий обов’язок як замовника, так і організатора торгів. Державним службовцям за це платять зарплату.
І, звичайно, ніяка тендерна документація (чи її частина) не може бути об’єктом права інтелектуальної власності третіх осіб. У деяких країнах, зокрема у Франції, тендерне законодавство включає дуже детальний опис усіх вимог із доданням типових документів на різні типи закупівель товарів, робіт і послуг. Навіть якщо розробка технічних специфікацій — єдиного документа з пакета тендерної документації, що не є типовим, — потребує специфічних знань, яких немає в працівників замовника (на державній службі таланти рідко приживаються), то проводять окремий конкурс, одна з обов’язкових умов участі в якому — передача замовникові авторських прав на виконуване технічне завдання. І, звичайно, експерт, що готує технічні специфікації, не повинен бути жодним чином пов’язаний з учасниками торгів.
Невирішеною в законодавчому плані проблемою залишається виконання багаторічних контрактів. Відповідно до бюджетного законодавства, усі бюджетні призначення втрачають свою силу наприкінці року. А тендерне законодавство вимагає укладення контрактів лише в рамках бюджетних призначень. Формально це означає, що коли будівництво соціального об’єкта (школи, лікарні) триває довше, на наступний рік від замовника вимагається проводити нові торги, припиняючи контракт із діючим підрядником. Розв’язати цю проблему можна було б шляхом одночасного внесення змін до бюджетного та тендерного законодавства, якими замовникам дозволялося б брати бюджетні зобов’язання на кілька років в частині бюджету розвитку.
Якщо говорити про захист від корупції, то чи не найголовнішу роль у цьому можуть відіграти не контролюючі органи, а самі учасники торгів. На етапі підготовки пропозицій саме вони найчастіше вказують на підозрілі позиції в тендерній документації, що можуть свідчити про надання преференцій комусь із заявників. Якщо організатор торгів своєчасно і оперативно реагує на зауваження, якщо він дотримується принципу рівновіддаленості від учасників, якщо комунікації із заявниками чітко формалізовані — тоді зростає довіра до нього і до самого процесу. Індикаторами, що свідчать про відсутність корупції, слугують нижчі, ніж на вільному ринку, ціни та висока активність при подачі заявок на участь у тендері, особливо якщо фірми-конкуренти роблять це неодноразово.
Що ж до створення спеціальної організації, яка від імені громадськості слідкувала б за прозорістю тендерних процедур, то насамперед слід дати відповідь на запитання — а кого така організація представляє? Якщо йдеться про учасників торгів, то найкращими виразниками їхніх інтересів можуть бути галузеві асоціації, які краще за будь-які тендерні палати знають стан конкурентного середовища. Що ж до професійної асоціації організаторів торгів, то її створення аж ніяк не потребує допомоги третіх осіб.
Опротестування результатів тендеру спеціальними фірмами-кілерами, що спричиняє затягування процедур в умовах постійного цейтноту, — одна з форм вибивання відкупного з переможців торгів. На жаль, законодавець не обмежив кола суб’єктів, що мають право оскаржувати результати тендерів. Цей огріх слід усунути. Причому не просто дозволивши оскарження виключно учасникам торгів, але й встановивши, що це можуть бути лише ті з них, хто відповідає кваліфікаційним вимогам до учасників.
Процес побудови цивілізованого тендерного законодавства вимагає філігранної роботи висококваліфікованих фахівців і політичної підтримки. На жаль, навіть тепер, після низки тендерних скандалів, ми не можемо бути впевненими, що не буде винайдено нову форму паразитування на закупівлях, — в Україні ще не сформоване громадянське суспільство. Однак влада потроху стає відкритішою, ЗМІ починають активніше цікавитися навіть такими складними і далекими від бульварних скандалів темами, як тендерне законодавство, змушуючи політичні партії висловлювати свою позицію з цих питань. Отже, в нас є шанси почати поважати самих себе.
Україна — на порозі запровадження страхової медицини та масового створення недержавних пенсійних фондів. Аналізуючи проекти нормативних актів з цих питань, експерти вказують на цілий ряд лазівок, закладених для вилучення грошових потоків на користь комерційних структур. Чекатимемо нових афер?