Економіка, що не знає банкрутств, сама рано чи пізно збанкрутує. У СРСР банкрутств не було.
Банкрутство підприємств в Україні набирає обертів, і це ще раз доводить, що вітчизняна економіка незворотно набула ринкового характеру. Хоча в буденній свідомості слово «банкрут» часто асоціюється з відомим персонажем Голохвастовим із безсмертної комедії «За двома зайцями», у сучасних умовах запровадження процедури банкрутства має на меті або не допустити припинення діяльності підприємства, або якомога швидше повернути майно банкрута в господарський оборот.
Банкрутство — це економічна проблема, яка розв’язується, в тому числі, і юридичними методами.
Господарські суди, що ведуть справи про банкрутство, мають вирішувати всі спори між боржником і кредиторами, але ключовою постаттю в цьому процесі є арбітражний керуючий, який призначається господарським судом і зобов’язаний діяти як в інтересах боржника, так і в інтересах кредиторів.
Арбітражний керуючий аналізує фінансово-господарську діяльність підприємства, встановлює опіку над майном боржника, вживає всіх заходів, аби ще працююче підприємство змогло гідно вийти з кризової ситуації.
Трохи теорії
Якщо проводилася рання діагностика і заходів ужито вчасно, то порушення справи про банкрутство, особливо за заявою боржника, дасть можливість підприємству подолати тимчасові труднощі й повернутися до активної діяльності на ринку. Та це за умови, якщо арбітражний керуючий є досвідченим криз-менеджером і має навички застосування реабілітаційних процедур — санації або мирової угоди.
Коли ж сталося непоправне, і врятувати підприємство не вдалося, то ім’ям України господарський суд виносить постанову про визнання боржника банкрутом. Підприємницьку діяльність підприємства припиняють, усіх працівників звільняють, арбітражному керуючому присвоюють почесне звання ліквідатора.
Підприємство вже «не дихає», жодної продукції не виробляє, а ліквідатор є його духівником і ще зобов’язаний віддати банкруту останні почесті, надати «ритуальні послуги».
Майна банкрута на всіх кредиторів не вистачає, тому серед них виникає конкурс, аби хоч би щось одержати. І хоча всі кредитори рівні перед законом, але законодавець установив для них черговість. У першу чергу гроші одержать кредитори, зобов’язання боржника перед якими забезпечені заставним майном. У другу — погашається заборгованість по заробітній платі і з пенсійного та соціального страхування, у третю — з податків, у четверту — перед такими ж підприємствами, котрі через банкрута самі часто опиняються у важкій фінансовій ситуації.
Є ще кредитори п’ятої і шостої черг, але їм, як правило, уже нічого не дістається.
Небезпечна професія
Ліквідатор, щоб розрахуватися перед кредиторами, зобов’язаний продати майно банкрута з молотка. Причому не обов’язково за справедливою ціною — закон відводить на продаж замало часу. У результаті на всіх усього не вистачає, і кредиторам нічого не залишається, як чинити тиск на арбітражного керуючого. Використовуються різні методи: шантаж, підкуп, залякування і навіть узяття заручників. Не дивно, що професія арбітражного керуючого є чи не найнебезпечнішою.
Так, один із кредиторів, представлений ледь не в усіх процедурах банкрутства, особливо винахідливий у таких ситуаціях. Податкова адміністрація привласнила собі прерогативу офіційного тлумачення норм права, у тому числі й щодо процедур банкрутства. Хоча така прерогатива належить виключно Конституційному суду. Тлумачення ж норм права іншими суб’єктами — чи то податковою, чи то звичайними громадянами — є неофіційними.
В одній із справ про банкрутство при формуванні реєстру вимог кредиторів виник конфлікт двох тлумачень норм права про сплату податку на додану вартість у ліквідаційній процедурі банкрута. Спеціалісти податкової адміністрації вирішили, що в банкрута виникають нові зобов’язання зі сплати ПДВ при відчуженні майна, бо ПДВ платиться завжди. Арбітражний керуючий вирішив, що коли рішенням суду підприємницьку діяльність банкрута припинено, то ніяка додана вартість більше не виникає, отже, не виникає і нових податкових зобов’язань.
Важко собі уявити ситуацію, коли під час громадянської панахиди до родичів покійного приходить податковий інспектор і пропонує сплатити податки, які виникли у покійного в процедурі відспівування...
Обидва тлумачення закону є неофіційними, і годилося б спір вирішувати в суді. Але тут кредитор згадує, що в нього є останній доказ — збройне формування у вигляді податкової міліції. Порушується кримінальна справа за фактом несплати ПДВ у ліквідаційній процедурі, до арбітражного керуючого застосовується санкція у вигляді утримання під вартою.
Відсидівши за гратами десять діб, арбітражний керуючий довів свою правоту в усіх судах аж до Верховного суду України. Кримінальну справу закрили за відсутністю події злочину. Узяття «заручника» виявилося незаконним.
Відтоді минуло чимало часу, але, судячи з публікацій у спеціальних виданнях податкової адміністрації, ПДВ у ліквідаційній процедурі все ж виникає.
І це тільки один із прикладів. Інші кредитори не менш винахідливі...
Зрозуміло, що вимоги до кандидатури арбітражного керуючого мають бути дуже високими, а на шляху до цієї професії випадкових людей необхідно виставляти серйозні бар’єри.
Такі бар’єри встановлює процедура ліцензування. Арбітражний керуючий повинен мати вищу економічну або юридичну освіту, пройти спеціальну підготовку і зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності.
На практиці спеціальна підготовка перетворюється на звичайну формальність: не існує встановлених законом вимог до перевірки знань арбітражних керуючих, їхнього досвіду і ділових якостей. Інших механізмів впливу, крім загрози позбавлення ліцензії, з боку Державного департаменту з питань банкрутства немає. Не дивно, що виникає надто багато нарікань на професійну діяльність арбітражних керуючих як із боку боржників і кредиторів, так і з боку господарських судів і регулятора.
Новий статус, нові підходи
Практично всі спроби останніх років упорядкувати підприємницьку діяльність арбітражних керуючих зводилися до жорсткіших вимог, посилення контролю, підвищення відповідальності, невідворотності перевірок. Однак ці законопроекти не набирали необхідної кількості голосів. Тим більше що ефективність таких заходів практично нульова. Проти адміністративного ресурсу є зброя, яка перемагає в 100% випадків, — корупція. Особливо в умовах, коли рівень перевіряльників значно нижчий від рівня тих, кого перевіряють.
Робоча група, створена фондом «Ефективне Управління», розробила нову редакцію закону про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, де найбільш повно враховується світовий досвід регулювання діяльності арбітражних керуючих.
Як революційна сприймається пропозиція про зміну статусу діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) — пропонується вважати її не підприємницькою, а індивідуальною професійною. По суті, такою вона і є, адже, на відміну від приватного підприємця, котрий діє виключно на основі власного добровільного волевиявлення, арбітражного керуючого призначає та звільняє господарський суд. Так само, як і найманого працівника.
Та якщо найманий працівник має право оскаржити в суді своє звільнення, то, наприклад, розпорядник майна цього права позбавлений.
Замість інституту арбітражних керуючих планується запровадження інституту судових керуючих. Природно, зникає ліцензування такого виду діяльності, як спосіб допуску судового керуючого до здійснення професійної діяльності.
Другим революційним перетворенням законопроекту можна вважати створення саморегульованих організацій судових керуючих. Передбачається, що саморегульовані організації створюватимуться як некомерційні партнерства і візьмуть на себе функції професійної підготовки та підвищення кваліфікації судових керуючих, зможуть установлювати стандарти і правила професійної діяльності, форми та порядок звітності, пропонувати господарським судам кандидатури судових керуючих для призначення на конкретні об’єкти.
Та найголовніше — це запровадження системи колективної матеріальної відповідальності. Всі спроби страхувати ризики кредиторів або боржника від непрофесіоналізму арбітражних керуючих у рамках існуючого законодавства зазнали краху. А статус саморегульованої набуде організація судових керуючих лише за умови створення компенсаційного фонду, сформованого за рахунок грошових внесків судових керуючих. Кошти цього фонду і підуть на покриття збитків учасників провадження у справах про банкрутство від непрофесійних дій судових керуючих.
Створення компенсаційного фонду дозволить надати саморегульованій організації судових керуючих не лише право приймати кваліфікаційні іспити у претендентів на заняття такою непростою професійною діяльністю, а й пропонувати кандидатури судових керуючих господарським судам для участі в конкретних справах про банкрутство.
Щоб не втратити коштів компенсаційного фонду, саморегульована організація зобов’язана буде створити жорстку систему контролю професійної діяльності судових керуючих, позбавивши цієї роботи державний орган із питань банкрутства (нині його функції виконує Державний департамент із питань банкрутства при Міністерстві економіки України).
Передбачається, що державний орган із питань банкрутства зможе в повному обсязі зосередитися на реалізації державної політики в питаннях банкрутства підприємств і здійснювати контроль за діяльністю саморегульованих організацій.
Сумнівними виглядають пропозиції, що іноді лунають, — наділити судового керуючого статусом посадової особи підприємства-банкрута. Такий статус потрібен нібито для того, щоб отримати можливість притягти призначеного господарським судом керуючого до відповідальності нарівні з тим, що призначається власником. Отаке...
Як показує приклад із арештом арбітражного керуючого за несплату ПДВ, притягти до відповідальності можна і без статусу посадової особи. У Кримінальному кодексі з цього приводу записано: «Посадові особи або особи зі спеціальними повноваженнями».
Окрім того, посадова особа — це особа, яка обіймає певну посаду, передбачену статутом або штатним розкладом. Важко собі уявити установчі документи підприємства, в яких передбачена посада ліквідатора. Тим більше що статус судового керуючого передбачає відсутність трудових відносин із боржником, інакше при призначенні або звільненні судового керуючого довелося б застосовувати норми трудового законодавства, а не законодавства про банкрутство.
Необхідно також зазначити, що посадові особи мають не лише сукупність обов’язків, а й сукупність прав. Зокрема й право на відпустку. У звичайній ситуації для підприємства обов’язки посадової особи, котра йде у відпустку, покладаються на іншу посадову особу цього ж підприємства. Судовий керуючий, який склав кваліфікаційний іспит і зробив внесок у компенсаційний фонд, навряд чи погодиться тимчасово передати свої повноваження непідготовленій посадовій особі.
Можна припустити, що наполягти на наданні статусу посадової особи судовим керуючим хотіли б чиновники органів державного управління, які займаються питаннями банкрутства. Адже їхнє основне заняття — зведення і звіряння. А для цього необхідно, щоб судові керуючі надавали їм усілякі звіти в кількох примірниках, причому особисто, а також особисто брали участь у всіляких нарадах, викликалися «на килим», писали пояснювальні... За оцінками експертів, на одного діючого арбітражного керуючого нині припадає один держслужбовець, котрий займається питаннями банкрутства.
Чи потрібно це судовому керуючому, кредиторам, боржникам, господарському суду? Очевидно, що ні.
Отож, найближчим часом на суд широкої громадськості буде подано проект нової редакції закону про відновлення платоспроможності боржника, розроблений групою експертів разом із членами комітету Верховної Ради з питань економічної політики під егідою фонду «Ефективне Управління». До роботи над документом залучалися судді Верховного та обласних судів, арбітражні керуючі, юристи, банкіри, представники Світового банку. У ньому враховано як вітчизняні реалії, так і зарубіжну практику.
Основними принциповими положеннями законопроекту є:
• захист прав кредиторів;
• рівність учасників процедури відновлення платоспроможності незалежно від форми власності;
• захист інтересів боржника, забезпечення пріоритету санації (мирової угоди) над ліквідацією боржника.
На документ очікує непростий шлях ухвалення. Та хочеться вірити, що цей шлях не буде надто тривалим, і нова редакція закону вже незабаром відкриє реальний шлях до спрощення процесу відновлення платоспроможності/банкрутства та зведе до мінімуму можливості для затягування цього процесу.