«Відомо, що ідеальної системи законодавства, без колізій, — не існує. Сучасна проблема полягає не в тому, що є колізії, а в тому, що за останні два десятиліття їх питома вага постійно зростає і перевищує розумні межі. Кількість переходить у нову якість, хаос витісняє правопорядок, — так написав Віктор Жуков у статті «Колізії в системі законодавства України з інтелектуальної власності: причини їх виникнення». Для того щоб у цьому переконатися, достатньо проаналізувати зміни хоча б в одній сфері авторського права — в авторському праві на твори, створені авторами у зв’язку з виконанням трудового договору.
Саме аналіз змін у нормі закону про твори, створені авторами у зв’язку з виконанням трудового договору, дає змогу побачити причини наростання хаосу на правовому полі авторського права і сформулювати пропозиції щодо їхнього усунення.
Почнемо, як то кажуть, від грубки, тобто від першої редакції Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі — Закон про авторське право), прийнятого Верховною Радою в 1993 році.
Відповідно до статті 20 цього закону авторське право на твір, створений за договором з автором, який працює за наймом, належить автору, а виняткове право на використання твору належить особі, з якою автор перебуває у трудових відносинах (роботодавцю), якщо інше не передбачено договором.
Автору твору виплачувалася авторська винагорода за створення і використання твору. Розмір і порядок виплати винагороди встановлювався в трудовому договорі.
На мою думку, автори і роботодавці отримали відмінну правову конструкцію норми закону про твір, створений за договором з автором, який працює за наймом.
По-перше, роботодавець отримував монополію на використання твору всіма відомими способами на термін дії авторського права. У зв’язку з тим, що роботодавцю належало виняткове право на використання твору, автор не міг надавати третім особам ліцензію на використання твору.
Однак і роботодавець також не мав права видавати третім особам дозволу на використання твору. Для отримання такого права роботодавцю необхідно було укладати з автором твору ліцензійний договір.
По-друге, автори отримували авторську винагороду за створення і використання твору.
Авторська винагорода за створення твору виплачувалася незалежно від заробітної плати, яка нараховувалася найманим працівникам відповідно до посадових окладів.
Авторська винагорода за створення твору називається гонораром і нараховувалась за ставками (розцінками) авторської винагороди. Поєднання фіксованої оплати за відпрацьований час та авторської винагороди за створення твору є відрядно-погодинною системою оплати творчої праці авторів творів. Ця винагорода включається в основну заробітну плату автора.
По-третє, роботодавець включав авторську винагороду за створення і використання твору в свої витрати. Для оповіщення про авторське право роботодавець на кожному примірнику твору проставляв знак ©, вказував ім’я автора твору і рік першої його публікації.
Слід зазначити, що до розробки Закону про авторське право були залучені найкращі фахівці, які отримали юридичну освіту, вчений ступінь і практичний досвід ще в СРСР.
У 2001 році було прийнято нову редакцію Закону про авторське право, в якому з’являються термін «службовий твір» і стаття 16 «Авторське право на службовий твір».
Відповідно до нової редакції закону роботодавцям належать виключні майнові права на службовий твір, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) і/або цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем. Тепер майнові права на службовий твір визнаються нематеріальними активами роботодавця. Це означає, що роботодавець втратив можливість включати заробітну плату автора, що нараховується в період створення твору, і винагороду за створення твору у витрати, оскільки ці витрати включаються до первісної вартості нематеріального активу.
Необхідно звернути увагу на ще одну новацію в статті 16: цивільно-правовий договір, відповідно до якого визначається приналежність виключних майнових прав на службовий твір. Зрозуміло, що цей договір повинен укладатися до початку робіт над створенням твору.
Цей договір не може бути ліцензійним договором і договором про передачу (відчуження) майнових прав, оскільки твір іще не створений. Договір не може бути і договором замовлення, оскільки службовий твір створюється автором у порядку виконання службових обов’язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем.
Що це за договір? Який предмет договору, які у нього суттєві умови? Відповідей на ці запитання я не знайшов.
Відповідно до статті 16 авторам службових творів виплачується винагорода за його створення і використання, розмір і порядок виплати якої встановлюється в трудовому договорі та/або цивільно-правовому договорі між автором і роботодавцем.
Слід зазначити, що авторам службових творів не може виплачуватися винагорода за його використання, оскільки автор не передає роботодавцю права на використання службового твору. У роботодавця це право виникає в силу закону. Для оповіщення про авторське право роботодавець на кожному примірнику твору проставляє знак ©, вказує своє ім’я (назву) і рік першої публікації твору.
1 січня 2004 року вступила в силу нова редакція Цивільного кодексу України, який містить книгу четверту «Право інтелектуальної власності». У цій книзі знайшлося місце для статті 429 «Право інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору».
Відповідно до частини 2 статті 429 майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать спільно працівникові, який створив цей об’єкт, та юридичній особі або фізичній особі, де або в якої він працює, якщо інше не вказано в договорі.
Вважаю, що ця новела значно ускладнює життя роботодавцям, оскільки відповідно до статті 428 ЦКУ майнові права на службові твори, які належать кільком особам, можуть здійснюватися за договором між ними або спільно. Це означає, що розпоряджатися майновими правами на службовий твір працівник і роботодавець можуть відповідно до договору або спільно. У договорі також визначається розмір винагороди, яку виплачує роботодавець працівникові за використання службового твору. При відсутності такого договору працівник і роботодавець можуть порушувати майнові права на службовий твір.
Зі статті 428 випливає, що приналежність майнових прав на службовий твір визначається трудовим договором, а не договором цивільно-правового характеру, як записано в статті 16 Закону про авторське право.
У зв’язку з тим, що з прийняттям нового ЦКУ не було внесено відповідних змін до статті 16 Закону про авторське право, то маємо колізію в частині належності майнових прав на службові твори.
Кілька слів про заміну в статті 429 суб’єкта авторського права на службовий твір з автора на працівника. Така заміна породила у багатьох юристів сумніви в наявності у автора службового твору авторського права на результат творчої праці після його звільнення. Адже працівника більше немає.
Подальші зміни норми закону про службові твори можна дати під рубрикою «Навмисно не придумаєш».
Законом №1667-IX від 15.07.2021 року було внесено зміни до статті 440 ЦКУ та статті 16 Закону про авторське право, які можуть відправити в нокаут автора і роботодавця одночасно.
Статтю 440 ЦКУ доповнено частиною 3, в якій дається поняття моменту, з якого роботодавець набуває майнових прав на службовий твір. Не знаю, як інші, а я без сміху крізь сльози прочитати це речення не можу.
Наведемо його дослівно.
«Юридична або фізична особа, де або у якої працює працівник, який створив твір у зв’язку з виконанням трудового договору (контракту), набуває майнові права інтелектуальної власності на такий твір відповідно до цього Кодексу або договору в момент, наступний за створенням такого твору, якщо інше не встановлено договором».
Зупинимося на моменті як мірі часу. Відомо, що авторське право виникає з моменту створення твору. В цьому разі моментом є точка на осі часу.
У зв’язку з тим, що роботодавець набуває майнові права в момент, наступний за моментом створення твору, то між цими моментами минає якийсь час. Який це час: наносекунда, секунда, хвилина або інша міра часу? Відповіді на запитання ми не знаємо. Наприклад, в Англії в середні віки використовувався момент як міра часу, що дорівнює півтори хвилини в день рівнодення.
Можна припустити, що в періоді між моментами автор може померти і роботодавцю доведеться мати справу з його спадкоємцями.
З огляду на те, що роботодавець набуває майнових прав на службовий твір, то відповідно до частини 3 статті 16 Закону про авторське право він повинен
виплатити автору, крім винагороди за створення і використання твору, ще й винагороду за передачу майнових прав.
Незрозуміла причина, через яку потрібно було вносити зміни до статті 440, адже перший абзац частини 3 повторює зміст частини 2 статті 429, а все інше можна було спокійно прописати в Законі про авторське право.
Від наступних новацій хоч стій, хоч падай
Пропонується авторську винагороду за створення і використання твору, а також за передачу майнових прав на службовий твір включати в заробітну плату автора.
Панове новатори, не можна запрягти у воза коня і трепетну лань, адже на винагороду за створення твору нараховується ЄСВ, а на винагороду за використання твору і передачу майнових прав ЄСВ не нараховується. Хочу нагадати, що відповідно до Податкового кодексу України ці види винагороди включаються до сукупного місячного доходу автора.
Слід зауважити, що частина 2 статті 16 Закону про авторське право зазнала кардинальних змін. Тепер у ній ідеться про розподіл майнових прав на службовий твір. Але про який розподіл може йти мова, якщо відповідно до статті 428 ЦКУ майнові права на твір, які належать кільком особам, можуть здійснюватися за договором між автором і роботодавцем або спільно. Виникає запитання: який предмет цього договору, які у нього суттєві умови?
Моніторимо Інтернет з метою пошуку відповіді на поставлене запитання. На вебсайті Міністерства економіки України є зразок договору про розподіл майнових прав на службовий твір. Аналіз предмета договору й істотних умов дозволяє стверджувати, що це ніякий не договір про розподіл майнових прав, а звичайний договір про передачу (відчуження) майнових прав на твір.
Авторам і роботодавцям не слід розслаблятися, оскільки не за горами інші потрясіння.
У Верховній Раді зареєстровано проєкт закону №5552 від 24.05.2021 року, яким впроваджується нова редакція Закону про авторське право. Зареєстровано чотири альтернативні законопроєкти. Аби дізнатися, які зміни чекають службові твори, проаналізуємо ці документи.
У зв’язку з тим, що законопроєкти було зареєстровано ще до прийняття закону №1667-IX від 15.07.2021 року, то народним депутатам доведеться вносити зміни з урахуванням діючих норм законів про твори, створені авторами у зв’язку з виконанням трудового договору.
Виокремимо основні зміни, які можуть з’явитися в Законі про авторське право.
Перш за все необхідно звернути увагу на правовий механізм виникнення у роботодавця майнових прав на службові твори. В одних законопроєктах майнові права на службовий твір переходять до роботодавця з моменту його створення, а в інших — майнові права на твір належать роботодавцю в силу закону з моменту його створення.
Ще раз нагадаємо читачам, що відповідно до чинної редакції статті 16 Закону про авторське право майнові права на службовий твір переходять до роботодавця в момент, наступний за моментом його створення.
У тих проєктах, де майнові права на твір переходять до роботодавця, є авторська винагорода, що виплачується за перехід майнових прав. Якщо ж майнові права на службовий твір належать роботодавцю в силу закону, то винагорода за перехід майнових прав у законопроєктах відсутня.
Не зрозуміла причина, через яку в новій редакції закону хочуть закріпити право роботодавця на завершення незавершеного твору.
Можна припустити, що автори цієї новели забули про частину 2 статті 8 Закону про авторське право, відповідно до якої авторським правом охороняються твори,
як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їхнього призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо).
Якщо майнові права на незавершений службовий твір належать роботодавцю в силу закону або перейшли до нього в момент створення, то він може робити з ним усе що хоче. Ніякого спеціального права йому не потрібно. Якщо ж майнові права на службовий твір належать авторові, то витрачати час і кошти на завершення незавершеного твору немає ніякого сенсу.
У деяких законопроєктах міститься норма про експропріацію майнових прав на службові твори органами державної влади. Чому експропріація? Та тому, що майнові права на службовий твір переходять до роботодавця — органу державної влади без виплати винагороди.
Як уже зрозуміли читачі, причинами збільшення хаосу на правовому полі авторського права є залучення до розробки проєктів законів посередніх юристів. Професіоналів, на жаль, не залучають. Можливо, професіоналів не залучають тому, що їх немає поруч із народними депутатами.
Тридцятирічний досвід роботи в сфері авторського права як автора і роботодавця дозволяє мені викласти свою точку зору на правове поле службових творів.
По-перше, необхідно відмовитися від доктрини спільної власності автора і роботодавця на майнові права на службовий твір.
По-друге, потрібно визначитися з обсягом майнових прав на службовий твір, які в силу закону належатимуть роботодавцю: виключне право на використання твору або майнові права в повному обсязі.
Кожна з цих правових конструкцій має свої плюси і мінуси.
Після уточнення обсягу майнових прав, які належатимуть роботодавцю, можна буде уточнити види авторської винагороди, що виплачуватимуться автору службового твору.