Два десятиліття української незалежності - чималий термін для становлення нової держави. Попри те, що було докладено багато зусиль для побудови сучасних європейських інститутів, здобутки на цьому напрямі не видаються переконливими. У далекому 1991 році здавалося, що набуття формальних ознак самостійної держави відкриє шлях до сучасного справедливого суспільства, до вільної та відкритої демократії, до конституційно-правової держави.
Слід зазначити, що конституційні акти 1996, 2004 років зробили свій внесок у процес побудови конституційного порядку. Однак ці конституційні рішення, швидше, допомагали утримувати соціальний status quo, який все ще перебував у пострадянській системі координат. Чинний нині конституційний механізм за ці роки опинився на межі вичерпання власних ресурсів. Останнім часом це провокує появу інституціональних тупиків, із яких старими інструментами вже неможливо знайти вихід.
Тому тепер знову на політичному порядку денному постає питання необхідності нового конституційного процесу. Дуже багато у цьому контексті важить підбиття певних підсумків під «старим» етапом конституціювання та формулювання чіткого бачення мети, завдань, фундаменту нової Конституції, сучасного конституціоналізму.
Конституція модерну
Україну вже традиційно зараховують до пострадянських країн, перехідних держав Східної Європи, до країн третього світу Європи й навіть до так званих failed states. Потрапляння до цих списків недорозвитку свідчить про те, що в країні не створено інститутів, які б ефективно працювали, право підміняється законом сильного, не створено системи справедливого правосуддя, панівне місце посідають корупція, адміністративний та силовий тиск. Усе це ознаки досучасних держав, у яких не було вододілу між приватним та публічним, у яких не відбулося чіткої демаркації між власністю та владою.
Головною рисою сучасних держав стає виокремлення права як головного соціального регулятора. Право в таких державах виконує роль суспільної системи координат, світського набору цінностей, громадянської ідеології, навколо якої й складається конституційна держава. Саме завдяки праву люди не лише отримують свободу, а й стають вільними. Тобто їхня поведінка залежить не від держави чи інших громадян, а від спільно створених правил, яких дотримуються всі. Саме за таких умов з’являються сучасні конституції, які стають «біблією» вільних громадян.
Слід зазначити, що право не виникає само собою й не є подарунком або привілеєм, воно має чітке джерело. І цим джерелом, окрім природних прав людини, у своїй основі виступають приватна власність та відносини власників. Саме коли людина набуває власності, вона зацікавлена у встановленні однакових для всіх правил гри, тому що стає самостійним суб’єктом, котрий заходить у різного роду відносини як з іншими громадянами, так і з державою. У цьому ракурсі найважливішим питанням постає питання гаранта прав власності та арбітра у відносинах власників. Зазначену функцію в правовій державі бере на себе незалежна судова система.
Якщо оцінити конституціювання української незалежної держави, то чи можемо ми сказати, що Конституція України відповідає державі сучасного типу - назвемо її державою модерну? На жаль, доволі часто можна говорити лише про формально задекларовані права та цілі, які до того ж пролонгуються з «соціалістичних конституцій» минулого. Фундаментом конституцій соціалізму була всеосяжна роль держави. Конструкція конституційного договору (якщо про такий взагалі можна говорити) мала вигляд тотального державного контролю в обмін на державну опіку. За таких умов індивіди не мають невід’ємних прав, а держава вільно розпоряджається ними, наділяючи їх правами на власний розсуд. Інакше кажучи, по суті конституційний договір формується не навколо прав людини, а навколо прав держави на людину. Цей, так званий патерналістський, договір в умовах незалежності Української держави хоч і видозмінюється, та все ж залишається домінуючим. В українському варіанті він (договір) має вигляд обмеження прав в обмін на державні гарантії. В умовах такого осучасненого патерналістського контракту «права» громадян більше тяжіють до комплексу домагань, що оформлюється у вигляді очікувань соціального донорства від держави. Такі права-домагання не мають нічого спільного з правами-свободами, які лежать в основі сучасного бачення природи суспільного договору. Адже саме він має бути покладений до фундаменту Конституції.
Суть сучасного пострадянського патерналістського контракту в тому, що, з одного боку, дефіцит власності породжує й дефіцит прав, тому громадяни все ще зацікавлені у патерналістських відносинах із державою. Якщо немає гарантій формування та збереження приватної власності, немає незалежної судової системи, то формується нерозривний вузол влада–власність. Накопичення власності дає необмежену владу: політична влада наділяє невід’ємним правом володіти власністю, а з іншого боку - наявність власності забезпечує політичний вплив та владний авторитет. З іншого боку, комплекс влада–власність також робить можновладців зацікавленими в державі, проте як в інструменті особистого збагачення і гарантій її (власності) збереження. По суті, як у першому, так і в другому випадках ідеться про надконституційні договори, що й виконують роль регуляторів соціальної стабільності. А формальна конституція лише є сучасним атрибутом, модним гаджетом, який виконує супроводжуючі публічні функції.
Якщо мотивом функціонування держави залишається комплекс влада–власність, то Конституція не об’єднує суспільство, а, навпаки, роз’єднує його. В результаті маємо розкол на багатих та бідних, на вузький привілейований прошарок та масові малоправні верстви. Оскільки така держава будується на привілеях, вибірковості, винятках, рентах, то її досить важко трансформувати в сучасну, правову. Втім, зараз активно руйнуються каркас і підвалини цих архаїчних суспільних відносин. Ресурси пострадянської ренти добігають кінця, а суспільство вже в повний голос вимагає прав та справедливості, а не соціальних пільг. Якщо не буде розірвано вузол влада–власність, що активно мутує в осучаснені форми збагачення, не будуть розділені приватна та публічна сфери, вихід на укладання нового конституційного договору залишатиметься проблематичним. Адже це має бути суспільний договір між рівноправними суб’єктами - громадянами, де ані еліти, ані держава не матимуть надконституційного статусу.
Конституція і дуалістична держава
Одним із базових вимірів сучасних конституцій є відносини суспільства і держави, що ґрунтуються на так званому республіканському порядку відправлення влади. Сучасна українська модель влади формується, з одного боку, згідно з формальним конституційним устроєм, а з іншого - на базі позаконституційних, тобто неформальних політичних практик, за якими стоїть владна еліта. Формальний конституційний порядок - це нормативна держава, а позаконституційні (або псевдоконституційні) практики - формують різні гібридні форми політичних режимів. Виникає феномен дуалістичної держави: політичний режим діє в рамках легальних правил, але при цьому сутність такої діяльності доволі часто суперечить нормативному змісту конституційних установлень. Тобто головні політичні актори діють згідно з власними інтересами, однак мають можливості використання формальних правил з метою легітимації своїх дій.
Прийняття Конституції 1996 року забезпечило формування системи політичних інститутів держави в її нинішньому вигляді. Однак уже з другого строку президентства Л.Кучми розпочався процес їх підміни неформальним регулюванням владних відносин. Його ознаки - «війна» з парламентом, фабрикація більшості, синтетичні «партії влади», інфантильне громадянське суспільство, спроби внесення змін до Конституції з допомогою референдуму, намагання обрання втретє тощо. Наразі в умовах слабких інститутів виокремлюється арбітр - президент, який висувається в ядро політичного режиму, стає його архітектором. Саме голова держави бере на себе роль провідника між нормативною державою та адміністративно-управлінською системою і великим бізнесом.
Конституційні зміни 2004 року (на тлі політичної кризи) мали на меті вирішити міжелітний конфлікт. Основний парадокс помаранчевого періоду та правління президента В.Ющенка полягав у тому, що президентська вертикаль була послаблена, інші ж конституючі політичні інститути не були посилені. В результаті виник певний демократичний хаос, який продукував постійні інституціональні тупики та конфлікти. Виходу з них доводилося шукати, зокрема, за рахунок інструментів, котрі виходили за рамки формальних конституційних правил, - наприклад, розпуск Верховної Ради у 2007 році.
Запровадження нових конституційних правил 1 січня 2006 року також не змінило дуалізму держави, а псевдоконституційні практики стали домінувати навіть більше. Все це не лише сприяло зниженню довіри до демократії, а заклало подальший реверс у конституційному процесі.
Дуалістична держава при президентові В.Януковичі стає ще більш домінантною. З поверненням до Конституції 1996 року реставруються елементи управлінської вертикалі минулого, відбувається повернення до старої конституційної моделі із зосередженням влади в одному центрі, на одній фігурі - президенті. Ознаками цього періоду правління в державі стає підкорення парламенту шляхом руйнування засад коаліційності у ВР, відтворення управлінської вертикалі з опорою на силовиків, гіпертрофована роль КС. Все це дозволило владі компенсувати слабкі нормативно-формальні інститути й відновити адміністративне керування державою. Відновлення «вертикальної» концентрації влади відкрило і процес встановлення механізмів контролю за бізнесом та суспільством. Відбувається пристосування владних структур і правил під інтереси правлячих кіл, створення так званих нових субститутів, в обхід формального конституційного порядку (див. М.Оніщук «Дилеми правової держави», DT.UA, №12, 01 квітня 2011 р.).
Конституційна модернізація - шлях до Європи
В Україні Конституції досі складаються як консенсус еліт із приводу розподілу владних відносин, - на відміну від європейських конституцій, де суб’єктом є громадянин, громадянське суспільство, політична нація. Головною метою нового етапу конституціювання має стати дооформлення сучасного суспільного договору, довстановлення модернової держави. Такий конституціоналізм інколи називають класичним, або європейським. Саме тому Конституцію та процес конституційного оновлення треба розглядати лише в контексті реального конституціоналізму, тобто ліквідації прірви між нормативною державою та реальними практиками, підкорення політичного класу не лише нормам, а й самій сутності громадянської держави.
Для цього конституційний процес має бути зосереджений на роботі у кількох важливих напрямах.
Перший напрям - закріплення та забезпечення гарантій реалізації громадянських прав, поряд із правами політичними. Йдеться, зокрема, про:
- особисту свободу та недоторканість кожної окремої людини;
- захист права приватної власності;
- рівність усіх громадян перед законом;
- право кожного громадянина на свободу слова та вільного висловлювання;
- право на створення будь-яких об’єднань, що не підривають конституційний порядок;
- право на доступ до публічної інформації;
- право на справедливий суд, тобто захист своїх прав у легальній спосіб.
Другий напрям - ліквідація дуалізму держави, розриву між нормативним конституційним порядком і реальною моделлю відправлення влади. Головною метою на цьому напрямі має стати інституціональний поділ влад на автономні гілки, що забезпечують стримування та противаги, створення запобіжників проти виокремлення окремого органу як домінуючого. Зважаючи на те, що в Україні президент завжди тяжів до головування над іншими інститутами, мінімізувати цей синдром потрібно через звернення до моделей парламентського правління. Саме парламентаризація владних відносин може нівелювати різні гібридні пострадянські управлінські вертикалі та примусити політичні еліти й інститути виробляти ефективні горизонтальні конфігурації, по суті - договірні взаємовідносини. Тим більше що президентські чи змішані форми правління в Україні себе не виправдали, - жоден президентський режим не виявився ефективним.
Третій напрям - дооформлення правової системи та судоустрою. На цьому напрямі за останній час виконано чимало роботи. Прийнято важливі закони про судоустрій та статус суддів, новий Кримінально-процесуальний кодекс, які, за своїм нормативним духом, відповідають європейським стандартам. Утім, усе це поки що не вивело правову систему з тривалої кризи. Відсутність довіри до правоохоронних органів та судів залишається і ще залишатиметься перепоною до ефективного правосуддя. Недовіра до правової системи пов’язана насамперед із тотальним дефіцитом справедливості в ній. Парадокс, але правова система, у фундамент якої закладається justice - справедливість, працює наперекір власній природі. Виправити ситуацію лише прийняттям окремих законодавчих актів буде доволі складно. Хоча ресурс нормативно-конституційних змін, насамперед щодо розширення впливу народу на процес правосуддя та примусу до справедливості, тут далеко не вичерпаний. Ідеться також про:
- запровадження конституційних гарантій суду присяжних як окремого «суду факту»;
- впровадження виборних мирових суддів;
- підвищення вікового цензу на посаду судді до 29 років;
- відмову від призначення суддів уперше на п’ятирічний термін;
- зміну порядку формування та складу Вищої ради юстиції (з метою мінімізації участі в її роботі осіб, котрі представляють політичні інститути);
- виведення кримінальної юстиції зі сфери політичного впливу.
При цьому необхідні зміни не тільки на законодавчому рівні, а й на рівні менталітету: розширення сфери правової культури та ліквідація правового нігілізму, а головне - кристалізація й демонстрація реальної, а не декларованої політичної волі до неухильного і однакового застосування закону, утвердження верховенства права.
Четвертий напрям - дооформлення економічної системи, формування масового прошарку власників. У сучасних умовах ведення бізнесу, коли правова система через зарегульованість дає мало свободи і гарантій, але багато нагляду, підприємці вимушені вибудовувати рентні схеми взаємовідносин із різного роду владними структурами. Економічна діяльність поза цими схемами ризикує обернутися кримінальним переслідуванням. Усе це блокує встановлення цивілізованих економічних відносин, знижує довіру суспільства до бізнесу, а бізнесу - до держави. Економічна система, в умовах якої бізнес залишається заручником «у лапах» бюрократичних та силових органів, не може бути ефективною.
П’ятий напрям - розширення прав, компетенції та важелів впливу представницьких органів влади. Реформована Верховна Рада (Національні збори) повинна мати більше впливу на діяльність органів виконавчої влади, і насамперед - уряду. А це передбачає, щонайменше, перехід до двопалатності та консигнатури, істотне звуження повноважень (якщо не ліквідації) інституту президента.
Діяльність представницьких органів, місцевих громад, громадянського суспільства в цілому має стати опорою для конституціювання інститутів, які реально працюватимуть, формування сучасного суспільного договору. Новий конституційний процес, з урахуванням нинішніх соціальних реалій, розвитку сучасних
комунікаційних технологій (електронна демократія, краудсорсинг тощо), не може відбуватися лише на рівні еліт, у владних кабінетах. Сучасну Конституцію громадян має формувати громадянське суспільство, а її моделі - мають обговорюватися на національних круглих столах тощо, із забезпеченням чільної ролі в її прийнятті українського парламенту.
І саме публічна сфера та громадянське суспільство становлять той фундамент, який залишається джерелом для конституційного оновлення.
***
Загальним імперативом нового етапу конституціювання має стати відхід від Конституції стабілізації і стабільності та перехід до Конституції розвитку та прогресу. Якщо Конституція закріплює оформлення суспільного договору та встановлює державу, то головним суб’єктом цього процесу має бути не владна еліта, а громадяни. Саме громадяни мають як прокласти широкий шлях до сучасної європейської держави, побудованої на свободі, праві та справедливості, так і бути головними її дійовими особами.