Сьогодні у суспільно-політичному житті нашої країни знову актуальна тема конституційної реформи. Визнаючи перехідний характер сучасного державно-правового стану України, який стимулює час від часу попит у змінах до Основного Закону, слід визнати, що майже всі спроби його ревізувати були відверто кон’юнктурними. Водночас такі спроби супроводжувалися і супроводжуються, по суті, ритуальними заявами політиків про необхідність забезпечити адекватність конституційних змін реальним суспільним потребам і незворотність поступу України як демократичної, соціальної, правової держави. Важливим також є те, що тема конституційної реформи із самого початку її виникнення (тобто практично з 1991 р.) не дістала належного теоретичного забезпечення, зокрема з боку науковців-юристів. Тривала відсутність через незатребуваність школи конституціоналістів і загалом зверхнє ставлення до науки конституційного права навіть серед представників інших юридичних наук призвела до того, що відповідну нішу заповнили дослідники радянської організації влади, або так званого радянського будівництва. Більше того, теорію конституції і практику конституційної нормотворчості багато хто сприймає як футбол, у який вважають себе здатними грати майже всі.
Наслідком стало поширення різних «міфів» щодо феномену конституції. На них спираються не тільки частина науковців, а й багато з тих, хто уповноважений на конституційну нормотворчість. Поширення таких «міфів» не сприяє усвідомленню природи Основного Закону України і дезорієнтує в спробах його удосконалити. Тому є потреба визначитися з низки питань, відповіді які можуть здаватися нібито очевидними.
Багато «міфів» пов’язано з самим поняттям конституції. Без його з’ясування неможливо характеризувати сучасну державу, визначити особливості розвитку її інститутів, установити роль держави у закріпленні та реалізації прав людини. Будучи історично однією із складових європейської за походженням політико-правової ідеології, поняття конституції має значення універсальної цінності цивілізаційного характеру.
Аксіомою можна вважати те, що конституція — це звичайно єдиний нормативно-правовий акт найвищої сили, який регламентує окремі сторони суспільного буття, насамперед у зв’язку з організацією і здійсненням державної влади; встановлює засади державного ладу, а також порядок формування, організації і діяльності ключових ланок державного механізму (глави держави, парламенту та уряду); визначає територіальну організацію держави та відповідно державної влади; фіксує основи правового статусу особи, її юридично виражених взаємовідносин з державою. Як бачимо, йдеться про конституцію держави, а не суспільства. Інакше і бути не може, адже за умов громадянського суспільства його буття великою мірою перебуває поза сферою правового регулювання. З другого боку, надмірна урегульованість правом характеризує добре відоме нам одержавлене, етатизоване, суспільство.
Наведене визначення подає конституцію у формально-юридичному сенсі. У ХІХ ст. відповідне трактування конституції сполучалося з визначенням так званої матеріальної конституції, за яку вважали порядок організації і здійснення державної влади, адекватний конституції у формально-юридичному сенсі. Зв’язок між формально-юридичною і матеріальною конституціями визнається й у сучасній правовій науці. Проте згадуване сполучення конституції у формально-юридичному сенсі, вираженої в історично зумовленій формі основного закону, і конституції у матеріальному сенсі нерідко ігнорується. У зв’язку з цим існує «міф», відповідно до якого матеріальну конституцію визначають як виражений у будь-якій правовій формі порядок державного владарювання. Таке визначення матеріальної конституції має позаісторичний характер і тому є помилковим. Воно фактично передбачає, що конституціями треба вважати акти, видані за античних часів, хартії феодальних часів тощо, а це не відповідає поняттю конституції у формально-юридичному сенсі.
Відомо, що явище конституціоналізму має за витоки економічні й суспільно-політичні зміни, які відбулися у ХVІІ—ХVІІІ ст. в найбільш розвинених на той час країнах. Тоді ж були сформульовані концептуальні положення, які й тепер зберігають своє значення, передусім положення про права людини і про народний суверенітет.
І саме в ті часи — 1710 р. — був укладений унікальний політико-правовий документ «Пакти та конституції законів та вільностей Війська Запорозького», який вже в наші дні дістав назву «Конституція Пилипа Орлика» і згідно з вітчизняною політико-правовою «міфологією» трактується як перша у світі конституція. Однак цей документ конституцією держави не був і об’єктивно не міг бути. Ті, хто намагаються його відповідно трактувати не враховують юридичну природу конституції як основного закону держави, як продукту певного етапу суспільно-політичного розвитку. Не повинна вводити в оману і назва документа, адже у Речі Посполитій ХVІІ ст. (звідки, вочевидь, походить відповідне запозичення) термін «конституції» вживався для позначення різних актів, які ухвалював за наслідками своєї роботи орган станового представництва — сейм.
За деякими зовнішніми ознаками «Пакти та конституції законів та вільностей Війська Запорозького» нагадували феодальні правові форми регулювання відносин, що виникали в середовищі панівної верстви у зв’язку з організацією і здійсненням влади. Такі форми, як і самі «Пакти та конституції», мали договірний характер. Однак за своїм змістом вони мають вигляд мало не антиподів. Унікальність «Пактів та конституцій» передусім у тому, що в цьому документі чи не вперше на відповідному рівні йшлося про матеріальні інтереси «нещасного простолюду». У кожнім разі, «Пакти та конституції законів та вільностей Війська Запорозького» були помітним внеском до скарбниці європейської і світової політично-правової думки.
Сам же термін «конституція» походить із практики Стародавнього Риму: конституціями називали деякі акти імператорів, присвячені різним питанням, зокрема організації влади. Згодом відповідний термін втратив значення і зв’язок з державним владарюванням: у середньовічній Європі він застосовувався в канонічному (церковному) праві. Своєрідний ренесанс терміна «конституція» відбувся у ХVІІ—ХVІІІ ст. Одним із перших, з метою характеристики державного ладу, порядку організації і здійснення державної влади в конкретній країні, його використав Ш.Монтеск’є. Але для позначення нормативно-правового акта з властивостями основного закону держави термін «конституція» уперше був вжитий 1780 р. у північноамериканському штаті Массачусетс. Саме тоді на теренах сучасних США були прийняті перші конституції — основні закони.
Властивості конституції як нормативно-правового акта найвищої сили засвідчуються терміном «основний закон», який до того ж у багатьох країнах є офіційною назвою конституції. Зауважимо, що у преамбулі нашої Конституції вона визначена як Основний Закон України. Відповідний термін (лат. lex fundamentalis) у середньовіччі слугував для позначення норм звичаєвого права, якими регламентувалися різні питання, пов’язані із здійсненням влади монарха. У XVI—XVII ст. в Англії і Франції він іноді використовувався в окремих офіційних актах, що не означало обмеження цими актами влади монарха.
Ідею про особливість юридичної природи основного закону першими висловили представники школи природного права. Уперше ж термін «основний закон» для позначення акта найвищої юридичної сили був вживаний в тексті Форми правління 1809 р. — однієї із складових тодішньої конституції Швеції.
Офіційне застосування терміна «основний закон» характеризувало і радянську практику. Визначення радянських конституцій як основних законів було одним з проявів концепції верховенства рад. За цією концепцією, зокрема, Верховна Рада Української РСР як «найвищий орган державної влади» союзної республіки та згодом ще й «єдиний законодавчий орган» була уповноважена приймати конституцію і вносити до неї зміни. Утвердження концепції верховенства рад і відповідної ролі Верховної Ради спричинило трактування радянської конституції як акта цього органу, що за природою є нібито різновидом законів.
Таке трактування покладене в основу ще одного усталеного політико-правового «міфу». І сьогодні навіть серед фахівців-юристів поширене уявлення, за яким конституція вважається хоча основним, але законом. Це зумовлено, зокрема, тим, що у більшості країн, включаючи й нашу, ревізія конституції звичайно відбувається у формі ухвалення закону про внесення до неї змін. Така форма спричиняє непорозуміння щодо співвіднесеності понять конституції і закону та щодо юридичної природи актів, поіменованих саме законами про внесення змін до конституції. Водночас у ряді країн для позначення актів про внесення змін до конституції використовуються інші назви — конституційний закон, поправка, зміна до конституції тощо.
За будь-яких умов, термін «lex fundamentalis» вживали задовго до того, як 1789 р. у Франції офіційно запровадили поняття так званого формального закону — акта, ухваленого парламентом і підписаного главою держави. Відомо, що сучасне поняття закону має два значення — вузьке значення формального закону як нормативно-правового акта і широке, котре збігається з поняттям права як регулятора суспільних відносин. Визначення конституції основним законом означає акцентування на її основоположності відносно системи права у цілому. Однаковою мірою таке визначення означає, що конституція аж ніяк не є різновидом законів. Саме такий підхід відповідає уявленням про конституцію як про основний закон, що склалися історично.
Ключову роль у становленні практики конституціоналізму відіграла теорія установчої влади, за якою конституція визнається актом первинної установчої влади, що безпосередньо належить народу. Автори відповідних ідей вважали конституцію за вихідний акт суверенітету народу, приймаючи який, народ встановлює правила свого політичного існування. Водночас конституція характеризувалася як джерело інших, встановлених нею і по суті вторинних влад — законодавчої, виконавчої та судової. Результатом поширення теорії установчої влади було визнання різної природи конституції та законів: якщо конституція вважалася актом установчої влади, з чого виводили її найвищу юридичну силу, то закони — актами законодавчої влади, чим пояснювали їх субординованість, насамперед за силою конституції.
У наш час головний зміст теорії установчої влади зберігає своє значення, а ідеї, що становлять цей зміст, фіксуються в основних законах. Примітно, що в Рішенні Конституційного Суду України у справі про набуття чинності Конституцією України від 3 жовтня 1997 року встановлено: «Конституція України як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом установчої влади, що належить народу. Установча влада по відношенню до так званих встановлених влад є первинною: саме в Конституції України визнано принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову (частина 1 статті 6) та визначено засади організації встановлених влад, включно законодавчої… Закони є актами встановленої Конституцією України законодавчої влади і, більше того, актами єдиного органу законодавчої влади — Верховної Ради України». Проте наведена правова позиція Конституційного суду України нерідко ігнорується з різних причин, зокрема політичних. Її фактично замовчують ті, хто вважає Верховну Раду України своєрідним конституційним деміургом і свідомо або несвідомо здійснює підміну понять.
Концептуальне значення у контексті теорії установчої влади має жорсткість конституції, яка засвідчує ускладнений (порівняно із законодавчим) порядок внесення змін і перегляду конституції. Жорсткість не тільки відображає природу конституції як основного закону, а й зумовлює верховенство конституції у системі права і вважається однією з гарантій щодо її реалізації. При цьому найвища юридична сила конституції по суті передбачає спеціальний порядок внесення до неї змін (часткової ревізії) і перегляду (повної ревізії), а не навпаки. Ступінь жорсткості конкретних конституцій залежить від особливостей такого порядку і може суттєво різнитися.
За більшістю відповідних ознак Конституцію України можна визнати однією з найбільш жорстких у Європі. Така її характеристика передусім пов’язана з тим, що Конституційний суд України уповноважений надавати Верховній Раді України висновки щодо законопроектів про внесення змін до Конституції України на предмет їх відповідності певним вимогам самого Основного Закону, і ці висновки юридично зобов’язують парламент. Тим самим єдиний орган конституційної юрисдикції виступає у конституційному нормотворенні у ролі, як мінімум, співавтора. Такого повноваження, яке об’єктивно політизує Конституційний суд України, не має жодний його аналог у світі.
Теорія установчої влади знайшла відбиток у характеристиці переважної більшості конституцій як народних. Такими вважаються ті конституції, що прийняті установчими зборами, референдумом або парламентом. Нерідко буває сполучення двох із названих способів: відповідному референдуму може передувати розробка і схвалення конституції установчими зборами або парламентом.
Установчі збори — це орган, сформований шляхом загальних і прямих виборів звичайно з метою попереднього схвалення або прийняття конституції, а також іноді внесення до неї змін. За умов конкретних країн установчі збори мають різні назви: власне установчі збори, конвент, конституційні збори (асамблея, конгрес) тощо. У деяких впадках назва установчих зборів некоректно вживалася для позначення різних органів, які з метою розробки або попереднього схвалення конституції на невиборній основі утворювалися парламентом, президентом або урядом чи навіть політичними партіями. Це слід урахувати тим, хто озвучує відповідні пропозиції в нашій країні.
У наші дні попереднє схвалення або прийняття конституції представницькими установчими зборами зазвичай відбувається за однієї з двох обставин. По-перше, установчі збори формують при утворенні нової держави або при поновленні демократичного режиму. По-друге, в ряді країн (Болгарія, більшість країн Латинської Америки) установчі збори набули характеру традиційного способу конституційної нормотворчості. В Україні реальні спроби сформувати представницькі установчі збори були здійснені за умов існування УНР, але вони завершилися невдачею. Сьогодні автори ідеї формування установчих зборів з метою перегляду чинного Основного Закону повинні мати відповідь на два принципових питання: по-перше, чи політично здатна Верховна Рада України відмовитися від права ревізувати Конституцію України, яке нібито їй належить; по-друге, чи юридично уповноважена вона на ухвалення закону про установчі збори? Автор статті має великі сумніви щодо можливості позитивних відповідей на ці два питання.
Як зазначалося, народними також вважаються конституції, прийняті або затверджені на референдумі. У минулому столітті референдум набув значення звичайного способу прийняття або затвердження конституції. У такий спосіб прийнято або переглянуто основні закони у більшості пострадянських країн (Азербайджан, Білорусь, Вірменія, Естонія, Казахстан, Киргизстан, Литва, Росія, Таджикистан і Узбекистан). Референдум послугував способом прийняття конституції в таких європейських країнах, як Албанія, Андорра, Ірландія, Туреччина, Франція і Швейцарія. В Іспанії, Польщі і Сербії на референдумі затверджена конституція, попередньо схвалена парламентом, а в Румунії — попередньо схвалена установчими зборами. Зазначене спростовує «міф» про неприйнятність референдуму як способу прийняття або затвердження конституції.
Водночас не можна однозначно позитивно характеризувати практику референдумів, проведених у пострадянських країнах. Очевидно, що ступінь реальності референдуму та його результатів прямо залежить від ступеня суспільно-політичного розвитку конкретної країни. Можна стверджувати, що референдум органічно «вживлюється» у громадянське суспільство, членам якого притаманний високий рівень політичної культури. Але, з другого боку, відмовлятися від референдуму, коли громадянське суспільство є лише перспективою, буде серйозною помилкою, логічним продовженням якої може видаватися відмова від ще однієї форми безпосередньої демократії — виборів. Позначена дилема потребує чесних (а не кон’юнктурних) відповідей.
Як народні, класифікують конституції, попередньо схвалені або прийняті парламентом. У другій половині ХIХ ст. була запропонована концепція, за якою парламент, приймаючи конституцію, здійснює не законодавчу, а установчу владу. З огляду на зміст «класичної» теорії установчої влади, наявність у члена парламенту мандата на участь у конституційному нормотворенні не заперечувалася лише тоді, коли прийняття основного закону було прямо визнане за парламентом.
Практика прийняття конституції парламентом набула поширення у минулому столітті. В Європі у відповідний спосіб прийняті конституції Австрії, Грузії, Данії, Ісландії, Македонії, Молдови, Словаччини, Словенії, України, Фінляндії, Хорватії, Чехії, Чорногорії і Швеції. Характерно, що у згадуваному Рішенні Конституційного Суду України застережено: «Прийняття Конституції України Верховною Радою України означало, що у даному випадку установча влада була здійснена парламентом». У Рішенні Конституційного Суду України у справі щодо конституційності тлумачення Верховною Радою України статті 98 Конституції України від 11 липня 1997 року зазначено, що «прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття». При цьому наголошено, що сам Основний Закон «не передбачає права Верховної Ради України на прийняття Конституції України». Таке право було передбачене Конституцією (Основним Законом) 1978 року. Тим самим чинна Конституція України була прийнята у цілком легальний на той час спосіб, але від нього на сьогодні фактично відмовилися.
З’ясуванню феномену конституції як основного закону сприяє класифікація, пов’язана з історією світового конституціоналізму. В цій історії можна виділити три періоди. Перший охоплює кінець XVIII — початок XX ст., а прийняті у цей період конституції визначаються старими. Іноді їх характеризують як конституції першої «хвилі». Наступний період припадає на роки між світовими війнами, і відповідні конституції є новими, або конституціями другої «хвилі». Останній період розпочався після Другої світової війни і триває донині. Основні закони, прийняті протягом третього періоду, вважаються новітніми і серед них треба розрізняти конституції третьої і четвертої «хвиль».
За змістом новітніх конституцій можна окреслити їх загальні ознаки. По-перше, в них відображено порівняно більшу роль держави в економічній сфері, закріплено економічну державну функцію. По-друге, за змістом відповідних основних законів за людиною визнано пріоритет в її взаємовідносинах з державою. Новітні конституції звичайно містять змістовні положення про права і свободи та фіксують низку соціально-економічних прав. Водночас встановлено достатньо широкі гарантії реалізації прав і свобод та запроваджено нові механізми їх захисту (омбудсман, конституційна скарга тощо). По-третє, в новітніх основних законах більшою мірою представлені положення соціальної спрямованості, хоча їх сенс і призначення є різними. По-четверте, предметом конституційного регулювання постали відносини, що виникають у рамках політичної системи суспільства поза суто державною організацією. Це передусім стосується діяльності політичних партій в їх взаємозв’язках з державним механізмом. Нарешті, по-п’яте, ознакою новітніх конституцій є наявність в їх текстах положень про зовнішньополітичну діяльність держави та про співвідношення національного й міжнародного права.
Притаманні новітнім конституціям ознаки тією чи іншою мірою характеризують і основні закони, прийняті у постсоціалістичних і пострадянських країнах у 90-і роки минулого століття. Саме їх іноді виділяють як конституції четвертої «хвилі», адже вони були введені і діють в інших суспільно-політичних умовах, ніж конституції третьої «хвилі». До конституцій четвертої «хвилі» віднесений чинний Основний Закон України. При цьому його визначення як найкращого у Європі, що нерідко пропонується політиками, є неадекватним реаліям і може сприйматися як прояв певних комплексів.
В основних законах четвертої «хвилі» нерідко ще більшою мірою акцентовано на значущості для суспільства і держави прав людини та їх гарантій. Практично всі вони визначають державу як правову і соціальну, констатують політичний, економічний та ідеологічний плюралізм, фіксують окремі положення природно-правового змісту. Стосовно побудови державного механізму для авторів основних законів, прийнятих у постсоціалістичних і пострадянських країнах, у більшості випадків за взірець послугувала Конституція Франції 1958 року, якою започатковано практику змішаної республіканської форми державного правління.
З історією світового конституціоналізму пов’язана і класифікація конституцій як інструментальних та соціальних. Інструментальними конституціями визначають ті, чий зміст зорієнтований насамперед на встановлення статусу ключових ланок державного механізму. Положення щодо статусу особи відіграють у цих конституціях фактично другорядну роль, а питання суспільного буття перебувають узагалі поза межами здійснюваного ними регулювання. На відміну від інструментальних конституцій, деякі положення соціальних основних законів адресовані суспільству, зокрема в них зафіксовані соціально-економічні права.
Найбільшою мірою положення власне суспільного спрямування представлені в новітніх основних законах, хоча, як зазначалося, сенс, зміст і призначення цих положень є різними. В одних випадках у конституції проголошені соціальні й економічні орієнтири (завдання) держави або навіть задекларована потреба проведення реформ у відповідних сферах, встановлено механізми взаємодії державних інститутів з «недержавними» складовими політичної системи суспільства. Саме такі основні закони визначаються як соціальні. В інших випадках усе обмежується атрибутивним вживанням певних термінів і наданням їх текстам соціального звучання.
Соціалізацію новітніх конституцій слід відрізняти від «соціологізації» радянських конституцій, які вважалися основними законами суспільства. Тексти цих конституцій наповнювалися неюридичними абстракціями, насичувалися термінологією, яку сьогодні пов’язують насамперед із політологічною наукою. Визнання радянських конституцій основними законами суспільства та їх «соціологізація» не були випадковими. За роки існування радянської організації владарювання спостерігався потяг до міфологізації суспільного буття. За таких умов конституція перш за все розглядалася як один з інструментів ідеологічного впливу у внутрішньо і зовнішньополітичному середовищах. Більше того, за нею визнавали ідеологічну функцію, яку звичайно ставили на рівень або навіть вище власне юридичної функції.
Відомо, що будь-яка конституція відіграє вагому соціо-регулятивну роль, і саме в такому сенсі вона може сприйматися як основний закон суспільства. Проте навіть найбільш соціалізовані конституції є передусім основними законами держави. Ті їх приписи, котрі зовні адресовані суспільству, сформульовані в загальній формі, мають фрагментарний вигляд і, врешті-решт, звичайно відображають взаємодію суспільства та держави. Визначення конституції основним законом держави не означає підміну соціуму державою, одержавлення суспільного буття. Таке визначення засвідчує природу громадянського суспільства як такого, де саме суспільство і кожний індивід убезпечені від всебічного втручання держави, а остання є складовою політичної системи суспільства і не поглинає усі його сутнісні вияви.
Конституція як основний закон держави не утворює саму державу, а лише відповідно до різного за формою волевиявлення носія установчої влади встановлює засади її загальної організації. У зв’язку з цим вона відіграє креативну роль стосовно державного механізму, насамперед його найважливіших ланок — вищих органів держави. Політичним завданням конституції є утвердити суверенітет держави, закріпити встановлення або зміну державного ладу, констатувати міру наступництва у розвитку держави. У свою чергу основний закон держави встановлює засади у сфері взаємовідносин між державою та особою. За історично сформульованим визначенням, яке ґрунтується на ідеях природного права, конституцією вважається певна система обмежень державної влади у вигляді відповідно встановлених прав і свобод, а також юридичних гарантій їх реалізації. Усе це слід враховувати у процесі конституційних пошуків, в який з очевидною необхідністю вступили наші суспільство в цілому і політикум зокрема. Здається, пошуки будуть непростими.