Нотатки Стороннього на сторінках Конституції і законів та про практику їх застосування в Україні.
Останнім часом, відтоді як в Україні почали розслідувати корупційні злочини, ми періодично спостерігаємо спалахи протистояння (непорозуміння?) між Генеральною прокуратурою (ГПУ), її структурним підрозділом Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою (САП) і Національним антикорупційним бюро (НАБУ).
Очікуємо ще й початку діяльності нового органу досудового розслідування злочинів - Державного бюро розслідувань (ДБР).
У чому причина такого протистояння чи непорозуміння? Спробуємо діагностувати причини хвороби і знайти відповідь на поставлене запитання, не вдаючись у деталі й нюанси юридичної термінології та доктринального тлумачення законодавства, що регулює діяльність цих важливих державних органів правосуддя.
Як вдалося з'ясувати з офіційних документів - листів-запитів керівництва Генеральної прокуратури до окремих університетських кафедр правосуддя; науково-експертних доктринальних висновків (частина з яких стала публічною) цих правничих колективів, - основні проблеми, що виникли у стосунках згаданих поважних державних інституцій, можна позначити тлумаченням ТРЬОХ моментів щодо застосування окремих положень Конституції України, Закону "Про прокуратуру" і Кримінального процесуального кодексу України.
1. Реалізація права прокурорів, слідчих і детективів на початок досудового розслідування заяв і повідомлень про вчинені кримінальні корупційні правопорушення і внесення відповідних відомостей до Єдиного державного реєстру досудового розслідування.
2. Визначення підслідності, тобто - реалізації права органів досудового слідства (у нашому випадку - НАБУ) на здійснення процесуальних слідчих дій як на початковому етапі досудового розслідування, так і на його подальших етапах.
3. Допустимість здобутої під час досудового розслідування інформації (показань, документів, речей, слідів і знарядь вчинення злочину тощо), що має стати або не стати в судовому процесі доказом вчинення/невчинення злочину конкретною особою (особами).
Для того щоб належним чином діагностувати проблеми, що виникли, і спробувати знайти обґрунтовані відповіді на окреслені питання, слід, на мій погляд, звернутися до тлумачення змісту тих положень Конституції та законів України, що безпосередньо стосуються цих напрямів і видів діяльності прокурора й слідчого (детектива), а також певною мірою - слідчого судді.
Аналіз положень зазначених законодавчих актів, що є вже чинними включно з останніми змінами до них, на мою думку, незаперечно свідчить про те, що там не все так однозначно і зрозуміло, як мало би бути у правовій державі з належним рівнем правової культури і юридичної техніки. Ідеться про правила написання законів, що мають бути зрозумілі будь-якому громадянину (в тому числі й тому, який не має спеціальної юридичної освіти).
Досудове розслідування кримінальних корупційних правопорушень (злочинів) чинним законодавством України (відповідним профільним Законом і Кримінальним процесуальним кодексом України) покладено на детективів НАБУ. Прокурорський нагляд (контроль) за діяльністю детективів НАБУ у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням - на Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру, яка у свою чергу є структурним підрозділом ГПУ. Діяльність прокуратури України (включно з ГПУ і САП) регулюється Конституцією України, Законом України "Про прокуратуру" і в частині досудового розслідування злочинів - Кримінальним процесуальним кодексом України.
Аналіз цих законодавчих актів дозволяє дійти висновку, що в них є суттєві суперечності і невизначеність щодо функцій і повноважень органів прокуратури і НАБУ в царині саме досудового розслідування, які, на жаль, до цього часу не усунуті(?!).
Так, у положенні Конституції (ст.131-1 у Розділі "ПРАВОСУДДЯ") однією з ЧОТИРЬОХ конституційних функцій прокуратури визначено "організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку".При цьому в тексті статі немає навіть згадки про прокурорський нагляд за діяльністю органів досудового розслідування.
Водночас у Законі України "Про прокуратуру" (ст. 2) однією з чотирьох функцій прокуратури визначено "нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство".Натомість згадка про процесуальне керівництво досудовим розслідуванням міститься лише в частині 3 ст. 43 цього Закону, що присвячена "підставам для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності"(?).
А згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України (ч. 2 ст. 36) прокурор "...здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням..."
Таким чином, можна констатувати, що Конституція України і два профільні закони, що регулюють діяльність прокуратури і прокурорів, неоднакові як за термінологією, так і за змістом, оскільки терміни "нагляд", "організація", "керівництво" не є тотожними і можуть тлумачитися зацікавленими сторонами кримінального провадження по-різному, що де-факто й відбувається на практиці. Адже нагляд - це зовнішнє спостереження і контроль за певним видом діяльності, що поєднані з повноваженнями припиняти і запобігати порушенням встановлених правил і порядку. Організація - це координування діяльності певних ресурсів (людських зокрема) з метою оптимізації (підвищення рівня ефективності) діяльності для досягнення поставленої мети. Керівництво - це управління діяльністю та відповідна відповідальність за її результати.
Законодавець, на мій погляд, якимось чином "спромігся" об'єднати в повноваженнях однієї посадової особи - прокурора - щонайменше ДВІ несумісні функції: процесуальний нагляд і процесуально керівництво, залишивши ще одну функцію - організацію - між двома іншими, що й призводить на практиці до необґрунтованих зволікань і порушень "здорового глузду" та "розумних строків" у досудовому розслідуванні злочинів і як наслідок - неефективної діяльності всієї системи.
Проблема початку досудового розслідування кримінальних правопорушень та відповідної реєстрації цієї діяльності в ЄРДР є надуманою і спричинена, на мій погляд, а також слідчих і прокурорів, з якими доводилося спілкуватися з цього питання, кількома взаємопов'язаними аспектами їхньої діяльності.
По-перше, це неналежний рівень професіоналізму в оцінюванні заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне корупційне правопорушення з метою визначення наявності підстав для внесення відповідної інформації в ЄРДР і початку досудового розслідування.
По-друге, наявність у слідчих (детективів) і прокурорів почуття відповідальності за ухвалення процесуального рішення. Процесуальна самостійність і незалежність слідчого прокурора, передбачена чинним законодавством, має суто декларативний характер, оскільки положення законів, що визначають їхні повноваження, часто-густо носять суперечливий і неоднозначний характер. До цього додається система вертикальної адміністративної та процесуальної підпорядкованості й залежності слідчих і прокурорів як усередині своїх структур, так і поза ними. Це призводить до того, що вони бояться бути покараними за будь-яку помилку, навіть якщо вона суттєво не впливає на сам процес досудового розслідування. Практика їхньої діяльності абсолютно підтверджує цей висновок (мені розповідали випадки, коли прокурори, які входять до однієї групи процесуальних керівників, проводять жеребкування "на сірниках", щоб визначити, кому з них випаде підписувати "повідомлення про підозру" і, відповідно, понести покарання, якщо виявиться, що підозра необґрунтована?!). Вони бояться всього: необґрунтованої підозри, помилкової попередньої кваліфікації діяння, відсутності судової перспективи, виправдувальних судових вироків, "сварок" між керівником прокуратури, начальником поліції і головою суду, наслідком чого може бути навмисне перешкоджання ухваленню того чи іншого рішення або підписанню відповідного офіційного документа тощо (з власного досвіду можу засвідчити, що вплив таких "сварок" на ефективність діяльності підлеглих цих керівників має багаторічну традицію - ще з часів СССР, а можливо, й раніше).
По-третє, неоднозначна і забюрократизована за суттю і формою звітність та оцінювання слідчих і прокурорів за результатами діяльності. Бажання вищих керівників звітувати з найкращими показниками, догани, зняття премій, переміщення з посади на посаду, а то й звільнення з роботи - це плата рядових працівників за можливе погіршення формальних показників їхньої персональної діяльності та діяльності органу в цілому. Вони не хочуть такої "плати" і тому самі - добровільно, або під примусом (тиском, впливом) начальників - "малюють" красиві показники, закривають провадження, не вносять даних до ЄРДР тощо.
Підкреслюю, що всі ці ТРИ аспекти взаємопов'язані і негативно позначаються на ефективності і результатах досудового розслідування злочинів. Є ще й інші...
Питання "підслідності" кримінальних проваджень, тобто визначення, який територіальний або спеціальний орган (у нашому випадку - НАБУ) досудового розслідування повинен і має право здійснювати таке розслідування, чітко й однозначно врегульоване КПК України. Відповідному прокурору (включно з генеральним) законом надано лише право на визначення територіальної (район, місто, область) підслідності. У прокурора відповідного рівня є також право передавати матеріали кримінального провадження від одного слідчого іншому в межах одного слідчого органу за умови, якщо прокурор встановить неспроможність одного з них здійснювати ефективне розслідування злочину або ж його особисту зацікавленість в результатах такого розслідування.
Спеціальний орган досудового розслідування (НАБУ) має лише "предметну" підслідність, тобто його детективи розслідують певні види кримінальних злочинів, передбачених Кримінальним і Кримінальним процесуальним кодексами, незалежно від території, на якій вони були вчинені. Право будь-якого прокурора або слідчого, якому надійшла заява або повідомлення щодо внесення належної інформації до ЄРДР, та проведення першочергових слідчих дій (огляд місця події, затримання встановленого одразу після вчинення злочину підозрюваного, негайний обшук) не повинні порушувати "підслідність", а лише сприяти швидкому та ефективному реагуванню на саму подію правопорушення з метою його припинення і викриття підозрюваної особи. Негайно після проведення таких першочергових дій зібрані матеріали повинні бути передані слідчому і процесуальному керівникові за належною підслідністю. Така філософія і зміст сучасного кримінального процесу! Все інше - від лукавого.
З питанням підслідності безпосередньо пов'язана проблема ДОПУСТІМОСТІ зібраної в ході досудового слідства доказової інформації (доказів). Вона однозначно розв'язана в чинному КПК, у теорії кримінального процесу і не може бути розтлумачена по-іншому. Не вдаючись у деталі цієї теорії, зазначу, що допустимими в судовому процесі є лише ті докази, що зібрані належними органами досудового слідства (територіальними і предметними - за відповідним складом злочину) та в спосіб, передбачений законом. Будь-які суперечки й дискусії з цього питання є недоречними і такими, що не відповідають принципу законності як складової конституційного принципу верховенства права. Докази, що визнані судом на підставі КПК недопустимими, не беруться до уваги при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку.
Звернення керівництва ГПУ до наукових колективів кримінальних процесуалістів деяких університетів з проханням надати науково-експертне доктринальне тлумачення зазначених питань дозволяє висловити припущення, що воно продиктоване бажанням прокуратури науково обґрунтувати випадки її незаконного перешкоджання та втручання в діяльність НАБУ, а в подальшому й інших органів досудового слідства. Крім того, гадаю, що прокуратура намагається сформулювати наукове обґрунтування для своєї правової позиції під час надання суду доказової інформації, що була зібрана прокурорами та її слідчим апаратом (який частково ще працює) з порушенням приписів чинного КПК. Можу також припустити, що керівництво прокуратури таким чином намагається в будь-який спосіб, у тому числі й через механізми процесуального керівництва, зберегти за собою якщо не функцію досудового розслідування, то реальний вплив і навіть тиск на процес та результати досудового розслідування злочинів, корупційних - особливо.
Ґрунтовне ознайомлення з двома науково-експертними висновками (відповідних кафедр КНУ ім. Тараса Шевченка і ЛНУ ім. Івана Франка) дозволяє дійти висновку, що вони дещо по-різному здійснили доктринальне тлумачення розглянутих тут законодавчих актів. Львівська школа процесуалістів обґрунтувала свій однозначний висновок (посилаючись на наукові дослідження), який підтверджує і моє бачення неправомірності втручання ГПУ в діяльність НАБУ стосовно допустимості доказів та визначення підслідності кримінальних проваджень. Висновок київських процесуалістів, не спростовуючи законодавчих положень і даючи їм почасти неоднозначне тлумачення, спирається лише на Положення про порядок ведення ЄРДР, затверджене наказом ГПУ №139 в редакції від 6 квітня 2016 року, а також на Інструкцію про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події від 6 листопада 2015 року. Посилаючись на положення цих документів, київські науковці, на мій погляд, намагаються певним чином обґрунтувати для ГПУ можливість порушувати законодавчі приписи і неправомірно втручатися в діяльність НАБУ (можливо, й інших органів досудового слідства?), адресуючи ухвалення остаточного рішення судовим інстанціям і завуальовано певною мірою виправдовуючи нинішню позицію ГПУ в цих питаннях.
Справедливості заради наведу прикінцеву фразу з висновку науковців КНУ ім. Т.Шевченка: "Слід зазначити, що наукова оцінка наведеної практичної ситуації, що надається, не є підставою для проведення юридично-значимих дій та прийняття правозастосовних рішень, оскільки являє собою результат доктринального тлумачення положень кримінального процесуального законодавства і не є актом офіційного тлумачення законодавства".
Слід зауважити, що згадані вище документи, на які спираються автори другого висновку, є підзаконними актами і не повинні спотворювати букву і дух законів і Конституції. На жаль, змушений наголосити, що за нашою "традицією" більшість подібних нормативних актів органів центральної влади (ГПУ тут не виняток, є ще Податкова і Митна служби тощо), що мають містити механізми і процедури реалізації положень законів, навпаки, часто-густо спотворюють їх і ускладнюють їх застосування.
І це велика проблема нашої правової системи.