Тиждень тому, 15 квітня, високопосадовий представник Генеральної прокуратури України заявив, що укладена 19 січня 2009 року між «Нафтогазом» і «Газпромом» угода про купівлю-продаж природного газу в 2009-2019 роках і всі дії з виконання цієї угоди можуть бути поставлені під сумнів і в судовому порядку скасовані, у тому числі в міжнародних судах. Також, за висновком Генпрокуратури, підписання зазначеної угоди відбулося з грубими порушеннями українського законодавства, і з української сторони всі дії щодо підписання угоди мали протиправний характер.
Реакція російської сторони не забарилася: 18 квітня глава «Газпрому» категорично заявив, що скасування російсько-українських газових угод у судовому порядку є «абсолютно безперспективним і неконструктивним задумом», і додав, що «дії з виконання газового контракту не можуть бути поставлені під сумнів».
Безумовно, обмін процитованими вище заявами має чітке політичне спрямування та свідчить, що українсько-російські відносини в газовій сфері «охолоджуються», і цей процес поступово, але невпинно набирає обертів. З іншого боку, наведені публічні заяви мають цілком реальне юридичне підгрунтя. І тому можливість досягнення поставлених політичних і практичних цілей для кожної зі сторін напряму залежить від усвідомлення і правильного розуміння «юридичної складової».
Орган, компетентний вирішити долю газової угоди
Газова угода, про можливість скасування якої (а юридичною мовою - визнання недійсною) заявила Генпрокуратура, містить так зване арбітражне застереження. Це норма, яка встановлює, що будь-які спори, розбіжності або претензії у зв’язку з цією угодою, її порушенням, розірванням або недійсністю будуть остаточно вирішуватися в арбітражі згідно з регламентом Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм (стаття 8 угоди від 19.01.2009 р.). Таким чином, газова угода прямо передбачає, що компетентним органом, який може і уповноважений приймати рішення про її недійсність чи дострокове розірвання, є Стокгольмський арбітраж. Якщо «Нафтогаз» і «Газпром» не домовляться про інше, будь-які інші органи (у тому числі українські чи російські суди) не мають компетенції приймати рішення щодо недійсності чи розірвання газової угоди від 19 січня 2009 року, і будь-які їхні рішення з цих питань, прийняті без урахування зазначеного «арбітражного застереження», не матимуть міжнародної легітимності.
Водночас не можна не зазначити, що українській судовій практиці відомі випадки, коли зовнішньоекономічний контракт, який також містив «арбітражне застереження», визнавався недійсним за рішенням українського суду. Це траплялося у тому разі, якщо питання недійсності такого контракту порушувалося в українському суді не однією з його сторін, а органом державної влади (наприклад певним міністерством чи Генпрокуратурою). У такому випадку український суд обгрунтовував свою компетенцію у досить сумнівний з юридичної точки зору спосіб: він виходив з того, що позов подається органом влади, який не є стороною контракту та, відповідно, не зв’язаний «арбітражним застереженням». Отже, у такому разі «арбітражне застереження» не застосовується, і суд може розглядати поданий до нього позов про недійсність контракту.
Використовуючи саме таке обгрунтування, господарський суд м. Києва при розгляді справи №5/5 за позовом Мінпаливенерго України прийняв 9 січня 2009 року рішення, яким визнав недійсними ряд доповнень до контракту між «Нафтогазом» і «Газпромом» про транзит газу від 21 червня 2002 року (хоча згідно із зазначеним контрактом компетентним органом з вирішення спорів був Стокгольмський арбітраж). У тій ситуації російська сторона в особі її прем’єр-міністра емоційно, але юридично обгрунтовано заявила: «Згідно з контрактом від 21 червня 2002 року у разі виникнення спору він повинен розглядатися в арбітражному суді Стокгольма… Але, на жаль, для наших українських партнерів, незважаючи на підписані документи, цей суд - не суд, і вони в порушення взагалі всіх зобов’язань і міжнародних правил звернулися до Київського господарського суду… Якщо ми так «цивілізовано» і надалі функціонуватимемо, то порядку тут взагалі ніякого не буде».
Також відомо про звернення Генпрокуратури у вересні минулого року з позовом до господарського суду м. Києва (справа №21/96) про визнання недійсними договорів купівлі-продажу природного газу №КП-ПХГ-1 та КП-ПХГ-2, укладених між «Нафтогазом України» і «Газпромом» 20 січня 2009 року з приводу відомих 11 млрд. кубометрів газу. Ці зовнішньоекономічні договори також містили положення про розгляд спорів виключно у Стокгольмському арбітражі. Проте наявність «арбітражного застереження» в оскаржуваних договорах, як бачимо, не стала перешкодою для звернення Генпрокуратури до українського суду з позовом про їх скасування. (Цікаво зазначити, що провадження у господарській справі №21/96 було призупинено до завершення розгляду адміністративної справи №2а-13156/10/2670 про скасування доручення прем’єра Ю.Тимошенко стосовно прийняття на баланс «Нафтогазу» 11 млрд. кубометрів газу. І хоча рішення у цій адміністративній справі винесено ще 20 жовтня минулого року, відсутні відомості про відновлення провадження у господарській справі №21/96.)
Можливо, наведені та інші аналогічні приклади оскарження контрактів, всупереч включеним до них «арбітражним застереженням», спонукають офіційний Київ вирішити долю газової угоди від 19 січня 2009 року у таких «зрозумілих» та «рідних» українських судах.
Проте такий розвиток подій може мати досить серйозні негативні наслідки для української сторони. Визнання недійсною газової угоди від 19 січня 2009 року в українських судах за позовом Генпрокуратури або іншого органу державної влади в цивілізованих правових системах розглядатиметься як неприпустиме втручання держоргану у контрактні відносини між господарюючими суб’єктами. Таке рішення українського суду не буде визнане і не матиме юридичної сили за межами України. Воно призведе до припинення поставок російського газу в Україну. Більше того, українська сторона саме зажене себе у глухий кут: будучи зобов’язаною виконувати рішення українського суду в силу законів України, офіційний Київ не матиме правових підстав для купівлі газу для цілей споживання в Україні та для оплати такого газу. У такій ситуації - з урахуванням специфіки функціонування газотранспортної системи України - почнеться відбір частини російського газу, що транзитується через українську територію для європейських споживачів. Усе це дасть підстави «Газпрому» та Кремлю звинуватити Україну у розв’язанні нової газової кризи на Європейському континенті; і українська сторона не матиме аргументованих юридичних заперечень з цього приводу, оскільки в основі такого розвитку подій буде нелегітимне рішення українського суду.
Таким чином, єдиним легітимним шляхом визнання недійсною або розірвання газової угоди від 19 січня 2009 року (за відсутності домовленості між «Нафтогазом» і «Газпромом») є звернення НАК «Нафтогаз України» з відповідним позовом до Стокгольмського арбітражу.
Підстави для припинення газового контракту
Газовий контракт від 19 січня 2009 року регулюється виключно правом Швеції (п. 9.4 контракту). А це означає, що підстави для визнання його недійсним або для розірвання в односторонньому порядку визначаються саме правом цієї країни.
Закон Швеції про контракти передбачає, що комерційний контракт може бути визнаний недійсним, зокрема, у випадках, коли його було укладено під тиском, або під примусом, або в результаті шахрайського обману, або з використанням скрутного становища іншої сторони (у тому числі з метою одержання очевидно диспропорційної вигоди), або якщо стороні контракту не було відомо про певні обставини під час його укладення, з огляду на які несправедливо вимагати виконання такої угоди.
Стаття 36 зазначеного закону також встановлює, що умова або положення контракту можуть бути змінені або виключені, якщо така умова або положення є надмірно обтяжливими; а якщо відповідна умова має таке значення для контракту, що було б нерозумно вимагати виконувати інші його умови, то до контракту можуть бути внесені інші зміни або його в цілому може бути припинено.
На перший погляд, саме стаття 36 Закону Швеції про контракти може бути застосована з метою коригування або розірвання газової угоди від 19 січня 2009 року, цінову формулу якої українська влада обгрунтовано вважає надмірно обтяжливою і несправедливою (на чому практично щотижня протягом останнього року наголошує український прем’єр-міністр). Однак на практиці зазначена стаття досить рідко застосовується до контрактів, укладених між професійними компаніями, що займають монопольне становище в одній галузі. Хоча обнадійливим для української сторони може бути той факт, що у ряді нещодавніх арбітражних рішень, винесених у спорах за участі «Нафтогазу», Стокгольмський арбітраж таки схилився до застосування статті 36 цього закону при оцінці подій, що мали місце у кризові періоди розвитку російсько-українських газових відносин.
Вирішальне ж значення при оцінці компетентним арбітражем газової угоди та обставин її укладення (якщо такий арбітражний розгляд буде ініційовано українською стороною) матимуть докази, які повинна буде надати українська сторона, а саме: різноманітні документи, свідчення, юридичні висновки і т.ін. стосовно подій і не тільки січня 2009 року, що призвели до укладення контракту від 19 січня 2009 року. І в цьому контексті важливе й, можливо, вирішальне значення можуть мати докази, які Генеральна прокуратура України отримає в рамках розслідування кримінальної справи, порушеної у зв’язку з укладенням зазначеної газової угоди. Зрозуміло, що Генпрокуратура має бути готова до того, що зібрані нею докази пройдуть своєрідне тестування у міжнародному арбітражі. Саме від якості доказів, зібраних при розслідуванні кримінальної справи, та їхньої переконливості, а також від готовності української сторони надати такі докази на розгляд арбітражу напряму залежатиме встановлення цією інституцією наявності передбачених правом Швеції підстав для зміни або припинення газової угоди від 19 січня
2009 року.
У міжнародній арбітражній практиці відомі випадки, коли арбітраж використовував як докази подані однією із сторін спору матеріали кримінальної справи та обгрунтовував ними своє рішення. Одним з таких прикладів є розглянутий упродовж 2003-2006 років Стокгольмським арбітражем спір між американською компанією Globe Nuclear Services and Supply GNSS та російським акціонерним товариством «Техснабэкспорт» стосовно контракту про продаж гексафториду урану. В рамках цього спору на його останній стадії (на початку грудня 2006 року) російська компанія подала до арбітражу близько 460 документів з матеріалів кримінальної справи. Ці документи були допущені арбітражем як нові докази, незважаючи на категоричні заперечення іншої сторони спору. На підставі цих документів арбітраж прийняв наприкінці грудня 2006 року остаточне рішення про недійсність зазначеного контракту («Техснабэкспорт» наполягав на припиненні контракту з огляду на завдання ним шкоди державним інтересам Росії та з огляду на те, що такий контракт з’явився у результаті шахрайського спонукання до його укладення), і це навіть при тому, що у проміжному арбітражному рішенні від 31 серпня 2006 року було встановлено, що «Техснабэкспорт» зв’язаний відповідним контрактом (іншими словами, до подання доказів з матеріалів кримінальної справи арбітраж схилявся до висновку про дійсність контракту). Українська сторона могла би більш детально вивчити і проаналізувати цей прецедент.
І насамкінець не слід забувати, що порушення арбітражного провадження щодо внесення змін до газової угоди від 19 січня 2009 року або щодо її розірвання змушуватиме і російську сторону «розкривати свої карти» в арбітражі, у тому числі висвітлювати певні факти і події, які вона воліла б не виносити на публіку і тим більше не документувати офіційно. Згадаємо хоча б те, з якою рішучістю і наполегливістю російська сторона домагалася вилучення з арбітражної справи між «Нафтогазом» та «РосУкрЕнерго» матеріалів, що стосувалися «Газпрому», вищого керівництва Росії та подій за їхньої участі. Іншими словами, за наявності переконливих доказів і юридичних аргументів (які може одержати і підготовити у тому числі і Генпрокуратура України) самого лише факту порушення арбітражного провадження може бути достатньо для того, щоб зрештою «переконати» російську сторону переглянути газову угоду від
19 січня 2009 року та досягти домовленості щодо більш справедливої, розумної й адекватної формули ціни на газ.
P.S. Подальший розвиток подій (зокрема, наявність чи відсутність дій з переведення в юридичну площину питання про розірвання або перегляд газової угоди від 19 січня 2009 року) буде індикатором того, яку насправді мету переслідує влада, порушуючи кримінальну справу у зв’язку з укладенням зазначеної газової угоди: намагатиметься посилити юридичну позицію перед російською стороною або подасть це виключно для «внутрішньополітичного споживання» пересічним українцям?