Наприкінці вересня 2011 року з ініціативи Європейської комісії в офісах дочірніх компаній російського «Газпрому» в Центральній і Східній Європі, а також в офісах деяких європейських покупців російського газу відбулися несподівані інспекції з метою перевірити дотримання антимонопольного (конкурентного) законодавства ЄС.
Європейський бюрократичний апарат розпочав ретельно вивчати вилучені документи, й практично через рік, а саме 4 вересня 2012 року, Європейська комісія офіційно оголосила про початок антимонопольного розслідування стосовно «Газпрому». Єврокомісія підозрює російського газового монополіста у використанні домінуючих ринкових позицій для неправомірного впливу на торгівлю між країнами ЄС. Так, Єврокомісія почала розслідування трьох конкретних випадків порушення конкуренції в Центральній і Східній Європі. По-перше, «Газпром» підозрюється в розподілі ринків газу та утрудненні вільних поставок газу в країни - члени ЄС. По-друге, компанія, можливо, перешкоджала диверсифікації поставок газу. По-третє, «Газпром» міг установити несправедливі ціни для своїх клієнтів, пов’язавши їх із цінами на нафту.
Розпочате проти «Газпрому» розслідування перебуватиме серед пріоритетних справ європейських антимонопольних органів. Якийсь остаточний термін для завершення розслідування не встановлено.
Хоча Єврокомісія особливо наголосила, що початок процедур у рамках антимонопольного розслідування не передбачає винесення рішень заздалегідь не на користь «Газпрому», сам по собі факт проведення такого розслідування й на такому рівні є більш ніж примітним і може призвести до далекосяжних наслідків. Так, голова Федеральної антимонопольної служби (ФАС) РФ Ігор Артем’єв в інтерв’ю виданню «Коммерсантъ-Online» 12 вересня ц.р. зазначив, що європейське антимонопольне розслідування може вилитися для «Газпрому» не тільки в чималу суму штрафу, а й у необхідність вжити структурних заходів, зокрема з розділення добувного та трубопровідного бізнесу (як це передбачено Третьою газовою директивою ЄС 2009 року). Згідно з нещодавніми повідомленнями ЗМІ, «Газпром» вже почав планувати реструктуризацію європейського підрозділу свого холдингу (шляхом відмежування поставок від інфраструктури) з тим, щоб досягти відповідності вимогам Третьої газової директиви ЄС.
Газпромівська реакція: під захист суверена
«Газпром» відреагував негайно: вже 5 вересня у своїй офіційній заяві газовий монополіст зазначив, зокрема, що «початок формальної стадії розслідування не означає визнання ВАТ «Газпром» винним у якомусь порушенні антимонопольного законодавства ЄС», а також звернув увагу на те, що «ВАТ «Газпром», засноване за межами юрисдикції ЄС, є компанією, наділеною відповідно до російського законодавства публічно значимими функціями та статусом стратегічної організації, контрольованої державою».
Посилання на публічно значимі функції та стратегічний статус означає прагнення «Газпрому» перевести розпочате розслідування з корпоративного рівня (який передбачає юридичний діалог між «Газпромом» і антимонопольними органами ЄС) на рівень міждержавний (у площину політичного діалогу між урядом Росії та Єврокомісією).
Таке прагнення «Газпрому» підтримала російська держава. 11 вересня 2012 року президент Росії видав указ №1285 «Про захист інтересів Російської Федерації при здійсненні російськими юридичними особами зовнішньоекономічної діяльності». Цей документ установлює, що підприємства й акціонерні компанії Росії, що мають статус стратегічних (такі, наприклад, як «Газпром», «Транснефть», «Аэрофлот», «Роснефть», «Российские железные дороги», «ИНТЕР РАО ЕЭС»), і їхні дочірні компанії - у разі пред’явлення до них вимог із боку органів іноземних держав, міжнародних організацій, союзних об’єднань іноземних держав - мають право тільки за згодою спеціально вповноваженого органу Росії (його ще має визначити уряд РФ до початку жовтня)
а) надавати інформацію про їхню діяльність, б) вносити зміни в договори з іноземними контрагентами, що стосуються їхньої комерційної (цінової) політики в іноземних державах, в) відчужувати активи за кордоном. Відповідно до указу №1285, якщо певні дії здатні завдати шкоди (якої саме і як її визначатимуть - не уточнюється) економічним інтересам Російської Федерації, в згоді буде відмовлено.
Іншими словами, стосовно газової сфери (а в тому, що ставиться мета захистити насамперед «газові» інтереси, сумнівів немає) указ №1285 спрямований на те, щоб перевести питання антимонопольного розслідування проти «Газпрому» (зокрема, надання інформації в рамках такого розслідування), питання реалізації Третьої газової директиви ЄС (яка пропонує відокремити добувні активи від трубопровідних мереж, що ставить «Газпром» перед необхідністю або продати приналежні йому трубопровідні активи в ЄС, або передати їх в управління незалежному операторові), а також питання цінової політики (зокрема, питання зміни контрактної формули ціни на газ для того, щоб привести її у відповідність із новими ринковими реаліями) до сфери компетенції й відповідальності російського уряду.
Загалом указ №1285 спрямований на збереження існуючого монопольного становища «Газпрому» і переслідує дві ключові мети (досягти яких передбачається поширенням на «Газпром» і його активи суверенітету російської держави):
а) стратегічну - виключити «Газпром» і його активи з-під дії Третьої газової директиви ЄС, тобто уникнути необхідності відчуження трубопровідних активів, якими «Газпром» і його дочірні компанії володіють у ЄС;
б) тактичну - захистити «Газпром» від претензій європейських покупців російського газу (щодо несправедливої ціни на газ), а також від претензій європейських регуляторних органів (відносно зловживання з боку «Газпрому» домінуючим ринковим становищем) і від можливих наслідків антимонопольного розслідування, розпочатого проти «Газпрому».
У глобальному плані початок європейського антимонопольного розслідування стосовно «Газпрому» і прийняття указу №1285 є зовнішнім проявом зіткнення двох регіональних газових ринків - європейського (такого, що ґрунтується на принципах лібералізації та захищає інтереси насамперед кінцевого споживача) і євразійського (спрямованого на максимізацію прибутків газової монополії за рахунок кінцевого споживача) у процесі їх взаємопроникнення і формування трансєвразійського газового ринку (який охоплюватиме країни Європи й Азії), що намітилося.
З юридичного погляду, указ №1285 спрямований на те, щоб дії «Газпрому» і його дочірніх компаній у частині надання інформації, зміни договорів і розпорядження активами розглядалися як дії держави Росія, тобто як дії суверена, якого не можна притягнути до відповідальності в юрисдикції ЄС (оскільки він має суверенний імунітет) і претензії до якого мають пред’являтися дипломатичними каналами та вирішуватися на політичному рівні.
Примітно те, що указ №1285 має виражений екстратериторіальний характер: він поширюється на іноземні дочірні компанії «Газпрому» й на комерційну діяльність «Газпрому» за межами Російської Федерації. Такий підхід, однак, суперечить принципам сучасного міжнародного права. Тому спроба «Газпрому» сховатися під «суверенну парасольку» не має під собою надійного юридичного підґрунтя. Здійснюючи комерційну діяльність на території ЄС, «Газпром» і його дочірні структури мають дотримуватися повною мірою вимог законодавства ЄС, а посилання «Газпрому» (уряду РФ) на суверенний імунітет від юрисдикції регуляторних (зокрема антимонопольних) органів ЄС навряд чи будуть юридично прийнятними, оскільки - відповідно до переважаючого в сучасному міжнародному праві підходу - суверенний імунітет не поширюється на комерційну діяльність. Іншими словами, це в Російській Федерації «Газпром» може розглядатися як «стратегічне підприємство», яке має особливий статус і є частиною держави, а в ЄС він є суб’єктом господарювання, який здійснює комерційну діяльність нарівні з іншими компаніями, що торгують газом, і не може вимагати для себе особливого статусу.
Спроба російської сторони представити указ №1285 як симетричну відповідь на Третю газову директиву ЄС, що має аналогічну правову природу, не є обґрунтованою. Третя газова директива ЄС установлює певні вимоги до «Газпрому» та інших суб’єктів на газовому ринку ЄС як до компаній, що здійснюють свою діяльність на території й у межах юрисдикції ЄС. А указ №1285 встановлює правила відносно діяльності, здійснюваної як російськими, так і пов’язаними з ними іноземними підприємствами за межами юрисдикції Росії. Указ №1285 можна було б тоді порівнювати за юридичною природою з Третьою газовою директивою ЄС, якби він був спрямований на регулювання діяльності російських та іноземних компаній на газовому ринку Росії.
Прикметно, що «Газпром» має досвід спілкування з антимонопольними органами ЄС. На початку 2000-х років Єврокомісія звернула увагу на те, що контракти «Газпрому», укладені з європейськими контрагентами, містять «положення про пункти призначення», які забороняють реекспорт природного газу. Єврокомісія стверджувала, що наявність даної статті в контрактах на поставку газу порушує законодавство ЄС про конкуренцію. У результаті «Газпром» був змушений відмовитися від включення статті про заборону реекспорту в нові контракти (хоча й оголосив про узгодження з антимонопольними органами ЄС певної прийнятної економічної альтернативи).
Слід зазначити, що указ №1285 створює істотні юридичні ризики для самої російської сторони. Встановлюване указом №1285 фактичне ототожнення «Газпрому» та інших стратегічних російських підприємств із державою може послужити підставою для встановлення відповідальності (у тому числі майново-правової) РФ як держави за комерційними зобов’язаннями зазначених підприємств, особливо в рамках закордонних судових і арбітражних процесів.
З урахуванням вищевикладеного видання указу №1285 і спроба прикрити «Газпром» «суверенною парасолькою» (попри ризики, що виникають при цьому для РФ як для держави) можуть розглядатися як свідчення серйозності та обґрунтованості претензій антимонопольних органів ЄС до «Газпрому», а також як неготовність і/або небажання російської сторони вести газовий діалог у юридичній площині (вочевидь, через слабкість юридичних аргументів та з урахуванням попереднього досвіду спілкування з антимонопольними органами ЄС) і прагнення вирішувати «газові» проблеми в політичній площині (що дає російській стороні більшу свободу маневру та можливість застосування пакетних політичних рішень).
Уроки та можливості для України
Європейське антимонопольне розслідування щодо «Газпрому» уже на початковому його етапі дає можливість українській стороні зробити ряд ключових висновків і отримати низку важливих уроків. Це допомогло б ідентифікувати нові інструменти та підходи до захисту національних інтересів у газовій сфері (у тому числі з урахуванням категоричної відмови «Газпрому» змінити положення несправедливого газового контракту, укладеного з «Нафтогазом» 19 січня 2009 року).
По-перше, офіційний Київ одержав можливість ще раз переконатися в тому, що схильність Кремля й «Газпрому» до пошуку компромісних рішень у газовій сфері зростає у разі переведення проблемних питань у юридичну площину (зокрема, шляхом використання таких юридичних інструментів, як звернення до арбітражу та ініціювання антимонопольних розслідувань).
Розвиток подій у зв’язку з розпочатим антимонопольним розслідуванням проти «Газпрому» також підтверджує, що принциповим питанням (і набагато більш важливим і чутливим, ніж можливі штрафні санкції) є визначення правового простору, в якому здійснюватиме свою діяльність «Газпром». Реалізація в повному обсязі Третьої газової директиви з метою побудови лібералізованого газового ринку (який ґрунтується на вільній конкуренції та вільному і недискримінаційному доступі зацікавлених газових компаній до газотранспортних мереж, захисту інтересів кінцевих споживачів) спрямована проти політики монополізації газового ринку (що призводить до одержання несправедливо високих прибутків від торгівлі газом шляхом зловживання домінуючою позицією на ринку). Тому побудова в Україні газового ринку на європейських принципах шляхом імплементації Другої і Третьої газових директив ЄС має розглядатися як одне з головних і пріоритетних завдань українського уряду в газовій сфері (у тому числі відповідно до взятих на себе міжнародно-правових зобов’язань). Реалізація зазначеного завдання дозволить уникнути монополізації газового ринку України.
По-друге, українська сторона стикається з такими само проблемами в газовій сфері, що й країни ЄС (утруднення вільних поставок газу, несправедливо високі ціни на газ). Вирішення зазначених «газових» проблем було б більш швидким і ефективним у співробітництві з ЄС (у тому числі в рамках європейського антимонопольного розслідування проти «Газпрому», наприклад, шляхом обміну інформацією та проведення неформальних консультацій). Платформою для такого діалогу між Києвом і Брюсселем є Договір про заснування Європейського Енергетичного співтовариства, до якого Україна приєдналася в 2011 році і який включає положення, що стосуються питань конкурентної політики та заходів щодо забезпечення вільної конкуренції.
Крім того, подальша інтеграція України в газовий ринок ЄС та її становлення як повноправного члена Європейського Енергетичного співтовариства дадуть нашій країні можливість скористатися результатами європейського антимонопольного розслідування для захисту українських інтересів у газовій сфері.
У цьому контексті розпочате в ЄС антимонопольне розслідування не варто було б розглядати як вороже стосовно «Газпрому». У стратегічній перспективі заходи реформування та перетворення, до яких, імовірно, змушений буде вдатися «Газпром» за підсумками згаданого антимонопольного розслідування, позитивно позначаться на самому монополісті. Це, до речі, розуміє й сама російська сторона: у згаданому вище інтерв’ю глава ФАС РФ заявив: «Я вважаю «Газпром» дуже неефективною компанією, в якої достатньо грошей, і просто потрібно навести лад у своєму господарстві».
По-третє, як відомо, із січня 2006 року (з моменту укладення угоди про газове врегулювання від 4 січня 2006 року між «Нафтогазом», «Газпромом» і «РосУкрЕнерго») газові питання у відносинах між Україною та Росією регулюються виключно на корпоративному рівні (тобто на рівні господарюючих суб’єктів). Водночас указ президента Росії №1285 юридично переводить низку питань (які стосуються, зокрема, цінової політики) у сферу компетенції російського уряду. Ця обставина може бути використана українською стороною для відновлення формальних міжурядових переговорів про встановлення ціни на газ, що поставляється в Україну, відповідно до механізму підписання щорічних міжурядових протоколів, передбачених українсько-російською міжурядовою угодою від 4 жовтня 2001 року (яка є юридично діючою, але не застосовується на практиці).
По-четверте, газовий контракт між «Нафтогазом» і «Газпромом» від 19 січня 2009 року містить положення про заборону реекспорту російського природного газу. Як показує досвід російсько-європейських відносин, це положення може розглядатися як таке, що порушує антимонопольне законодавство. Виходячи з цього, в української сторони є підстави вимагати скасування заборони на реекспорт газу, а у разі відмови «Газпрому» - визнати її такою, що суперечить антимонопольному законодавству України. Хоча на сьогодні скасування заборони на реекспорт газу, що надходить в Україну з Росії, видається таким, що не має великого практичного значення (через високу поточну ціну на газ, який закуповує «Нафтогаз», що перевищує ціни на газовому ринку ЄС), це питання має важливе значення як у довгостроковій (стратегічній) перспективі, так і з погляду побудови українсько-російських відносин у газовій сфері на європейських принципах.
По-п’яте, офіційному Києву слід було б приділяти велику увагу питанням дотримання «Газпромом» антимонопольного законодавства України. Зокрема, йдеться про те, що на території України з 2008 року здійснює свою діяльність 100-відсоткова дочірня компанія «Газпрому» - ТОВ «Газпром збут Україна» (яка має ліцензію на поставку природного газу українським споживачам за нерегульованим тарифом та обсяги реалізації якої очевидно перевищують один мільйон євро в річному вимірі). Виходячи із цього, «Газпром збут Україна» є учасником транснаціональних концентрацій (під якими мають на увазі, зокрема, створення спільних підприємств, отримання контролю над існуючими компаніями), здійснюваних «Газпромом», і такі транснаціональні концентрації (незалежно від країни, в якій вони здійснюються) потребують із 2008 року попереднього дозволу Антимонопольного комітету України (АМКУ) відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції». Із практичної точки зору це означає, що створення «Газпромом», наприклад, спільних компаній для реалізації проекту «Південний потік» (South Stream Serbia AG, South Stream Hungary Zrt, South Stream Greece S.A., South Stream Bulgaria AD) потребувало попереднього дозволу АМКУ. Водночас відсутня інформація про те, що «Газпром» звертався до АМКУ за відповідними дозволами або що такі дозволи було видано.
Таким чином, використання українською стороною наявних у неї антимонопольних інструментів (таких, як надання «Газпрому» попередніх дозволів на концентрацію) дало б певний важіль впливу на політику «Газпрому», дозволило б установити більш ефективний діалог із російським газовим монополістом і більш дієво обстоювати українські інтереси в газовій сфері.
* * *
Розвиток ситуації у зв’язку з розпочатим у ЄС антимонопольним розслідуванням щодо «Газпрому» указує українській стороні на можливість ефективно використовувати в газовій сфері арбітражний і антимонопольний інструменти, а також підкреслює необхідність побудови в Україні газового ринку на європейських принципах шляхом імплементації Другої та Третьої газових директив ЄС. Використання юридичних інструментів урегулювання проблемних питань, що виникають в українсько-російських відносинах, є більш ефективним засобом захисту національних інтересів України, ніж спроба досягти взаємоприйнятого політичного врегулювання.