"…Д.Медведєв: Так, є питання, які хотілося б порушити та повернутися на кілька років назад.
Я нагадаю, що мною ще на посаді президента були підписані так звані харківські угоди з президентом Януковичем. За умовами цих угод ми подовжували термін перебування нашої військово-морської бази на тривалий період, на 25 років. Водночас за цим договором передбачалося, що ми будемо, по суті, надавати майнову вигоду українській державі у вигляді відмови від стягнення обов'язкових платежів до бюджету Російської Федерації... У такий спосіб українськадержава заощадила майже 11 млрд дол., а відповідно, бюджет Російської Федерації має упущену вигоду в розмірі тихсамих 11 млрд.
Про що я хочу сказати? Річ у тім, що з урахуванням обставин, які змінилися, і того, що Крим тепер є частиною території Російської Федерації, відсутні підстави для продовження дії цього договору. Є такий міжнародно-правовий принцип, що договір зберігає силу доти, доки діють обставини, що його породили, - вибачте за латинь, clausula rebus sic stantibus.
B.Путін: Хитромудро, але детально.
Д.Медведєв: Звучить солідно, так. Виходить, наявні саме такі підстави. А коли це так, то тоді такий договір підлягає денонсації у встановленому порядку, при цьому в нас виникає оця сама упущена вигода в розмірі 11 млрд. Вважаю, що абсолютно правомірно порушити питання про відшкодування цих коштів із бюджету України, що можна зробити в судовому порядку, ґрунтуючись на нормах денонсованої угоди. Це, звичайно, жорсткі заходи, але, з іншого боку, немає документа, проте є здійснений нами платіж. І наші українські партнери мають розуміти, що просто так ні за що не платять…"
Зі стенограми наради президента Росії
з постійними членами Ради безпеки РФ
21 березня 2014 р.
Про те, наскільки обґрунтована міжнародно-правова позиція, озвучена російським прем'єром, і чому вона може ввійти в історію як "ребус Медведєва", і йтиметься в цій статті.
"Харківська знижка" на газ - це мінус 11 млрд дол.
з НАКу?
Останні драматичні події у відносинах між Україною та Росією потребують ревізії в сфері газового співробітництва двох країн. При цьому слід враховувати, що специфіка українсько-російських газових відносин тісно переплетена приватно-корпоративними та публічно-державними елементами. Тому необхідно розрізняти корпоративний і державний (міжнародно-публічний) аспекти газових відносин.
Перш ніж приступити до їхнього аналізу, потрібно нагадати, що 21 квітня 2010 р. українська та російська сторони підписали пакет так званих харківських домовленостей.
Уряди України та РФ уклали міжурядову угоду про перебування ЧФ РФ на території України (далі - міжурядова угода від 21.04.2010 р.), відповідно до якої:
- термін перебування Чорноморського флоту (ЧФ) РФ на території України подовжений на 25 років із 28 травня 2017 р., тобто до 28 травня
2042 р.;
- російська сторона надала так звану знижку на природний газ, який поставляє в Україну (100 дол. за тисячу кубометрів або на 30% - залежно від поточної контрактної ціни газу);
- ця "знижка" підлягала оформленню як "зобов'язання України", яке погашалося шляхом заліку суми "знижки" у частину вартості орендної плати за перебування ЧФ РФ на території України починаючи з 28 травня 2017 р.
Одночасно суб'єкти господарювання - "Нафтогаз" і "Газпром" - підписали доповнення до контракту купівлі-продажу газу між "Нафтогазом" і "Газпромом" від
19 січня 2009 р., у якому передбачили зменшення з 1 квітня 2010 р. фактичної газової ціни на величину зниження експортного мита при поставках газу в Україну, що встановлюється урядом РФ.
Надалі на виконання міжурядової угоди від 21.04.2010 р. уряд РФ прийняв постанову №291 від 30 квітня 2010 р., зменшивши для "Газпрому" з
1 квітня 2010 р. експортне мито при поставках газу в Україну на вищезгадані 100 дол. за тисячу кубометрів або на 30% ціни.
Відповідно до підрахунків російської сторони, загальна (акумульована) сума "знижки" за період її застосування з
1 квітня 2010 р. становить
11 млрд дол.
Корпоративний аспект
Аналіз корпоративного аспекту ціни російського газу, що поставляється в Україну, дає можливістьзробити такі висновки:
а) доповнення до контракту між "Нафтогазом" і "Газпромом" від 19 січня 2009 р. не містить юридичної прив'язки до міжурядової угоди від 21.04.2010 р. Отже, у відносинах між НАКом і "Газпромом" газова "знижка" юридично не залежить від чинності (юридичної сили) зазначеної міжурядової угоди;
б) газова "знижка" може бути анульована урядом РФ в односторонньому порядку шляхом скасування ним своєї ж постанови №291 від 30 квітня 2010 р. Водночас, згідно з даними сайту уряду РФ, ця постанова діє без змін. Її скасування потребує проходження певної юридичної процедури та відповідних правових підстав;
в) стодоларова "знижка" встановлена не за рахунок прибутку "Газпрому", а шляхом зниження експортного мита, що сплачується в держбюджет РФ (у цьому разі інтереси "Газпрому" було поставлено вище за інтереси російського держбюджету), і не зменшує прибутку газової монополії.
Із цього випливає, що озвучені 21 березня російським прем'єром (але ще юридично не обґрунтовані) претензії щодо повернення загальної (акумульованої) суми "знижки" в 11 млрд дол. не можуть розглядатися в корпоративному контексті відносин між "Нафтогазом" і "Газпромом", а є потенційним предметом для обговорення на міжурядовому рівні. Іншими словами, "Газпром" не може адресувати НАКу (і вже тим паче стягувати з цієї української держкомпанії в судовому/примусовому порядку) претензії щодо
11 млрд дол.
Rebus sic stantibus,
чиМіжнародно-
публічний аспект
Як зазначено вище, постанову уряду РФ №291, яка знижує для "Газпрому" експортне мито при поставках газу в Україну, прийнято на виконання російською стороною її міжнародно-правових зобов'язань за харківською міжурядовою угодою. Поки зазначений документ у силі, у РФ немає належних юридичних підстав для скасування постанови від 30 квітня 2010 р. І російська сторона це добре розуміє: прем'єр-міністр РФ на засіданні Радбезу 21 березня заявив, що міжурядова угода від 21.04.2010 р. припинила свою дію у світлі обставин, що змінилися (як він заявив, "Крим тепер є частиною території РФ", і, виходячи із цієї логіки, відсутні підстави для сплати Україні орендної плати за перебування ЧФ РФ і немає предмета для заліку газової "знижки"). Медведєв послався на відому в міжнародному праві клаузулу rebus sic stantibus (т.зв. застереження про докорінну зміну обставин). Цей нюанс має важливе значення, і на ньому слід зупинитися докладніше.
Сучасне міжнародне право - це насамперед Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. (далі - ВК), положення якої є обов'язковими й для України, і для РФ, - передбачає такі основні випадки припинення двосторонніх міжнародних договорів в односторонньому порядку:
1) денонсація (ст. 54 ВК) - відмова держави від договору в порядку, передбаченому самим договором. Міжурядова угода від 21.04.2010 р. не передбачає можливості її припинення в односторонньому порядку, отже, не може бути правомірно денонсована;
2) денонсація, яку мають на увазі (ст. 56 ВК), - відмова держави від договору, який не містить положень про його денонсацію, у випадку, якщо право на таку односторонню відмову випливає з намірів учасників договору або з характеру договору. Характер харківської угоди, обставини її укладання та реалізації не дають підстав для висновку про можливості її денонсації, яку мають на увазі. Більш того, учасник договору, який припиняє його в односторонньому порядку на підставі денонсації, яку мають на увазі, зобов'язаний (!) повідомити іншого учасника про свій намір не менш як за 12 місяців (!);
3) припинення договору внаслідок його істотного порушення (ст. 60 ВК). Не заглиблюючись у деталі цієї підстави, можна обмежитися констатацією відсутності претензій РФ щодо істотного порушення Україною міжурядової угоди;
4) анулювання - одностороння відмова від договору, не передбачена у ньому, внаслідок подальшої неможливості виконання (ст. 61 ВК) або докорінної зміни обставин (ст. 62 ВК).
Стаття 61 регулює можливість припинення договору внаслідок безповоротного зникнення або знищення його об'єкта та за своїм характером не може бути застосована до харківської міжурядової угоди. А ст. 62 стосується саме того, на що послався російський прем'єр, - впливу істотної зміни обставин, за яких договір було укладено, на чинність такого договору.
Стаття 62 припускає можливість припинення договору на підставі клаузули rebus sic stantibus лише у виняткових випадках і прямо передбачає заборону для держави посилатися на докорінну зміну обставин (клаузулу rebus sic stantibus), як на підставу для припинення договору, якщо така зміна обставин є результатом порушення даною державою її міжнародного зобов'язання (це відображає загальний правовий принцип, відповідно до якого ніхто не може отримувати користь зі свого власного правопорушення).
Виходячи з цього та враховуючи, що включення Автономної Республіки Крим до складу РФ супроводжувалося грубим порушенням російською стороною низки її міжнародно-правових зобов'язань (зокрема, за Статутом ООН і двостороннім міжнародним договором з Україною) щодо територіальної цілісності України, у РФ немає права на припинення міжурядової угоди від 21.04.2010 р. на підставі клаузули rebus sic stantibus.
Особливо слід зазначити встановлену в сучасному міжнародному праві заборону посилатися на клаузулу rebus sic stantibus як на підставу для припинення договору, що встановлює кордон, а також з метою порушення міжнародного миру й безпеки.
Згідно зі ст. 65 ВК, припинення міжнародного договору відбувається не довільно, а відповідно до спеціальної процедури, яка захищає міжнародний договір від його довільного припинення: учасник, що посилається на якусь підставу для припинення договору (зокрема на клаузулу rebus sic stantibus), зобов'язаний не менш як за три місяці (крім випадків особливої терміновості) письмово повідомити іншого учасника про свою вимогу (вказавши заходи, які він має намір розпочати відносно цього договору, і підстави для вжиття таких заходів). Та якщо в зазначений тримісячний термін надійде заперечення з боку іншого учасника договору, то сторони договору повинні
врегулювати суперечку, що виникла між ними, з допомогою засобів, зазначених у ст. 33 Статуту ООН (тобто шляхом переговорів, обстеження, посередництва, примирення, арбітражу, судового розгляду або інших мирних засобів на власний вибір).
Наскільки відомо, РФ не направляла в Київ офіційного повідомлення, передбаченого ст. 65 ВК, про припинення міжурядової угоди від 21.04.2010 р. Таким чином, ця угода має вважатися безперечно чинною ще мінімум три місяці.
Принцип універсальної юрисдикції
Викладене вище дає змогу зробити такі висновки:
а) газову "знижку" уряд РФ може анулювати в односторонньому порядку. Однак належною підставою для скасування зазначеної постанови є припинення дії міжурядової угоди від 21.04.2010 р.;
б) у світлі складних обставин і відповідно до сучасного міжнародного права, у РФ немає правових підстав для припинення в односторонньому порядку міжурядової угоди від 21.04.2010 р. Посилання на клаузулу rebus sic stantibus (застереження про докорінну зміну обставин) є неналежним, оскільки приєднання Криму до РФ є результатом грубого порушення російською стороною її міжнародно-правових зобов'язань щодо територіальної цілісності України. Очевидно, що російська сторона не визнає здійснення нею міжнародно-противоправної дії.
Тому важливе значення для офіційного Києва має встановлення й фіксація як на політичному рівні, так і у рамках належних юридичних процедур фактів порушення російською стороною її міжнародно-правових зобов'язань відносно України.
Наприклад, шляхом прийняття відповідної резолюції Генеральною Асамблеєю ООН (таку резолюцію прийняла 27 березня значна більшість держав - членів ООН), у рамках розгляду вже поданого позову України проти Росії в Європейському суді з прав людини, а також у рамках розслідування кримінальних справ, які можна і слід порушити в Україні за ознаками злочинів, передбачених ст. 110 ("Зазіхання на територіальну цілісність і недоторканність України") і ст. 437 ("Планування, підготовка, розв'язання й ведення агресивної війни") Кримінального кодексу України.
Слід також розглянути можливість ініціювання кримінальних справ в інших країнах (насамперед ЄС) проти осіб, винних у порушенні територіальної цілісності України, на підставі принципу універсальної юрисдикції, яка має на увазі компетенцію держави з притягнення до кримінальної відповідальності індивідів, що зазіхають на світовий публічний порядок, безвідносно до місця здійснення злочину або до громадянства потерпілого чи обвинувачуваного (іншими словами, йдеться про те, щоб фінансові й гуманітарні санкції стосовно конкретних фізосіб, які вже запровадили ЄС, США, Канада та інші країни, було доповнено кримінальною відповідальністю - яскравим прикладом щодо цього є кримінальне переслідування колишнього чилійського диктатора Аугусто Піночета в судах Іспанії).
Належне встановлення та фіксація зазначених юридичних фактів матимуть важливе значення не лише для захисту інтересів України в сфері газового співробітництва, а й для належної юридичної оцінки міжнародним співтовариством і юридичними інстанціями дій РФ щодо Криму, а також при розгляді потенційних судових спорів між Україною й Росією (наприклад, спори про повернення Україною 3 млрд дол. за випущеними нею міжнародними облігаціями);
в) міжурядова угода від 21.04.2010 р. тісно пов'язана з трьома іншими міжурядовими угодами по ЧФ РФ від 28 травня 1997 р.: у цих угод - той самий предмет, що регулює статус та умови перебування ЧФ РФ на території України.
Жорстко наполягаючи на застосуванні клаузули rebus sic stantibus, РФ змушена буде заявити про одночасне припинення чотирьох міжнародних договорів - харківської міжурядової угоди та трьох базових угод по ЧФ РФ від 28 травня 1997 р. Власне, минулої п'ятниці на Радбезі РФ, В.Путін і прийняв таке рішення. У цьому разі зникнуть підстави правомірного перебування ЧФ РФ на території України, а в офіційного Києва виникне право вимагати негайного виводу ЧФ РФ із території півострова Крим. Більш того, виникнуть підстави для міжнародно-правової кваліфікації дій РФ відносно України як прямої "агресії" (під визначення якої підпадає перебування збройних сил однієї держави на території іншої без належних правових підстав).
Можливі аргументи про базування ЧФ РФ уже на території Росії (виходячи з включення Криму до складу РФ) будуть неспроможними, оскільки - незалежно від підписаного договору "Про прийняття в Російську Федерацію Республіки Крим" - територіальна приналежність Криму чітко встановлена Договором між Україною та РФ про українсько-російський держкордон, який було підписано 28 січня 2003 р. і який набув чинності 23 квітня 2004 р. Цей договір не підлягає денонсації. Ба більше, як зазначалося вище, сучасне міжнародне право містить заборону на застосування клаузули rebus sic stantibus до договорів про кордон;
г) навіть якщо РФ наполягатиме на застосовності клаузули rebus sic stantibus і діяти відповідним чином, міжурядова угода від 21.04.2010 р. не може бути припинена (і, отже, постанова уряду РФ №291 від 30 квітня 2010 р. не може бути скасована) протягом трьох місяців із дати одержання українською стороною належного повідомлення з Москви. Тобто ціна на газ, що поставляється в Україну, має розраховуватися з урахуванням 100-доларової "знижки" як мінімум до 1 липня 2014 р.
Звичайно ж, зважившись на приєднання Криму, російська сторона може також вирішити не звертати уваги на юридичні "формальності" та оголосити про негайне припинення харківських угод або ж скасувати свою постанову №291 до припинення зазначеної міжурядової угоди.
У корпоративних відносинах "Нафтогаз" - "Газпром" це означатиме перехід до ціноутворення на газ без урахування "харківської знижки".
Однак у міжнародно-правовій площині буде очевидним порушення РФ її міжнародно-правових зобов'язань. Належна фіксація такого порушення й резервування за собою права на вжиття адекватних відповідних заходів, а також заходів на основі принципу взаємності дасть можливість Україні порушити питання про наслідки такого порушення в майбутньому, коли це буде можливим, доречним і реалізованим у конкретних історичних обставинах, розвиток яких із упевненістю не може передбачати ніхто;
д) міжурядова угода від 21.04.2010 р. визначає загальну суму "знижки" на газ, як "зобов'язання України", що підлягає погашенню зарахуванням суми "знижки" у частину вартості орендної плати за перебування ЧФ РФ на території України. Зазначимо, що цей документ не про "боргове зобов'язання", а використовує більш загальний термін "зобов'язання", встановлюючи специфічний (і єдиний) спосіб його погашення. Іншими словами, юридично сумнівним видається віднесення акумульованої суми "знижки" до категорії держборгу України.
З іншого боку, припинення міжурядової угоди від 21.04.2010 р. не призводить до виникнення в української сторони зобов'язання вимагати негайного повернення акумульованої суми "знижки" (оцінюваної Москвою в 11 млрд дол.), бо нічого подібного не передбачає ні зазначена міжурядова угода, ні ВК. У разі дострокового припинення міжурядової угоди від 21.04.2010 р. питання про долю вже наданої суми "знижки" може бути вирішене тільки за взаємною згодою української й російської сторін.
***
Наведений вище аналіз - не наполягання на необхідності для української сторони до останнього триматися за харківську угоду-2010, відповідність якої національним інтересам України, м'яко кажучи, сумнівна.
Однак викладене вище має своєю метою підкреслити важливість для офіційного Києва правильного позиціонування (зокрема, юридичного) відносно дій РФ щодо припинення в односторонньому порядку міжурядової угоди від 21.04.2010 р. насамперед, оскільки вона впливатиме не лише на газову сферу, а й на набагато більш важливе й стратегічне питання - про територіальну цілісність України та її кордонів.
З іншого боку, йдеться про можливість використати надані міжнародним правом інструменти для хоча б короткострокової (тримісячної) відстрочки збільшення фінансового навантаження у зв'язку з різким збільшенням ціни на газ. Таку відстрочку слід використати для зменшення енергетичної залежності України від РФ (через диверсифікацію поставок газу, розвиток альтернативної енергетики, енергоефективність тощо).
Україні також варто вжити рішучих заходів для того, щоб із 1 січня 2015 р. (дати "вичерпання" російського авансу за транзит газу територією України) у країні почали повномасштабно функціонувати лібералізований ринок природного газу і європейська модель транзиту (яка передбачає перехід до принципу замовлених потужностей, вільний і ринковий доступ до ГТС і ПСГ України, перенесення на українсько-російський кордон точки передачі газу його європейським покупцям). Словом, усе, про що писало DT.UA як мінімум в останні років шість.