Не встиг імпортний радіоприймач, поєднаний зі звукозаписувальними пристроями, потрапити на митну територію України, як винагороду за приватну копію було зібрано. Хоча ані споживач цього товару, ані законний вигодонабувач можуть навіть не здогадуватися про зазначений факт.
Необхідний посередник чи уповноважений нахлібник?
Управління майновими правами через організацію колективного управління (ОКУ) - це один зі способів збирання такої винагороди, що його суб’єктам авторського права та суміжних прав (правовласникам) пропонує Закон України «Про авторське право та суміжні права» №3792 від 23.12.1993 року (Закон). По суті, Закон представляє нам ОКУ як некомерційну організацію, яка надає правовласникам послуги зі збирання та розподілу винагороди, що належить їм за використання або відтворення відповідних об’єктів авторського права або суміжних прав без згоди самих правовласників. Таким чином, несанкціоноване використання або відтворення є законним виключно за умови виплати правовласникам винагороди. Однак законодавець іде далі і створює централізовану систему ОКУ, визначаючи серед них уповноважених.
Комерційне використання
Коли йдеться про комерційне використання фонограм (відеограм) та їх примірників (а саме: публічне виконання фонограм чи публічну демонстрацію відеограм та публічне сповіщення [в ефір, через кабель]), ми чітко усвідомлюємо, що, по-перше, суб’єкт комерційного використання (розважальний заклад, заклад громадського харчування і т.п.) використовує фонограму (відеограму) без згоди виконавця й виробника фонограми (відеограми), і, по-друге, саме зазначений суб’єкт комерційного використання і виплачує їм за це належну винагороду, так зване роялті. Увага! Підставою для виплати роялті конкретним суб’єктом комерційного використання є встановлення (фіксація) факту комерційного використання конкретної фонограми (відеограми). У такому разі уповноважена ОКУ діє як посередник, який на основі законодавства, відповідних договорів та, основне, з урахуванням встановлених фактів комерційного використання здійснює розподіл винагороди між певними правовласниками. Це перший із двох сегментів ринку послуг ОКУ, схема роботи якого, загалом, зрозуміла.
«Приватна копія»
Іншим сегментом цього ринку є збирання та розподіл винагороди за відтворення у домашніх умовах виключно для особистих потреб або для кола сім’ї творів і виконань, зафіксованих у фонограмах (відеограмах) та їх примірниках, так званої винагороди за приватну копію, або відрахувань. Як і в першому випадку, ідеться про несанкціоновану діяльність користувача. Однак увага! Підставою для виплати винагороди за приватну копію є можливість відтворення, а не сам факт його здійснення. При цьому слід пам’ятати, що відтворенням є виготовлення одного або більше примірників твору, фонограми, відеограми у будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у т.ч. цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, тобто копіювання. Звідси випливає і друга відмінність: де-факто користувач та де-юре платник винагороди за приватну копію - це не одна й та ж сама особа. Оскільки встановити особу фактичного користувача практично неможливо, платять виробники та імпортери обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів та виконань, зафіксованих у фонограмах (відеограмах), їх примірниках (виробники та імпортери). Проте імпортери та виробники виступають лише «початковими платниками», адже, врешті-решт, заплатить кінцевий споживач, який не обов’язково коли-небудь здійснював приватне копіювання. У цьому контексті важливо згадати коментар Верховного суду України до проекту закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав» №6523 від 15 червня 2010 року. Перш за все, цим проектом пропонується запровадити ще один вид авторської винагороди - нові обов’язкові платежі за відтворення примірників творів репрографічним способом. По суті, йдеться про те, щоб зобов’язати виробників та імпортерів ксерокопіювальної, комп’ютерної техніки тощо виплачувати вказану винагороду за можливе використання в майбутньому зазначеного обладнання для відтворення творів. У своєму коментарі до цього законопроекту Верховний суд України назвав таке запровадження юридично необґрунтованим, оскільки, по-перше, не враховано випадків, коли відповідне обладнання та матеріальні носії можуть і не використовуватися для репрографічного відтворення таких творів, і, по-друге, відповідно до статті 445 ЦК України, автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлене цим кодексом або іншим законом. Отже, обов’язковим критерієм для встановлення виплати автору винагороди є саме використання об’єкта його авторського права, а не можливість використання. ВСУ зазначає, що виробник чи імпортер репрографічного обладнання під час виробництва або імпортування вказаного обладнання не використовує безпосередньо твір, що є об’єктом авторського права. Тому виплата виробниками та імпортерами авторської винагороди лише за те, що вони виготовляють або імпортують відповідну продукцію, не узгоджується зі статтею 445 ЦК України.
Наголошуємо, що становище імпортерів та виробників обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах (відеограмах) та їхніх примірниках, у даному разі нічим не відрізняється від становища імпортерів та виробників обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити репрографічне відтворення. А отже, і виплата винагороди за приватну копію теж не узгоджується з відповідними положеннями ЦК України.
«Єдиний» - це не дефіцит достойного, а запланована монополія
Закон передбачає можливість уповноваження кількох ОКУ як у першому, так і в другому сегментах ринку послуг із колективного управління. Окрім положень Закону, підзаконними та відомчими актами визначено: розмір, умови і порядок виплати роялті, розмір і порядок здійснення відрахувань; порядок обліку ОКУ, порядок визначення ОКУ, уповноважених на збирання роялті, та ОКУ, уповноважених на збирання відрахувань. Ведення обліку ОКУ, здійснення процедури уповноваження та контроль за збиранням і розподілом роялті й відрахувань здійснює Державна служба інтелектуальної власності України (Служба).
На даний час на обліку ОКУ України перебуває 16 ОКУ, з яких лише два мають статус уповноважених, а саме:
– Об’єднання підприємств «Українська ліга музичних прав» (ОП «УЛМП»), уповноважене здійснювати збирання і розподіл роялті за публічне виконання фонограм чи публічну демонстрацію відеограм від 02.04.2009 року;
– Об’єднання підприємств «Український музичний альянс» (ОП «УМА»), уповноважене здійснювати збирання і розподіл:
- відрахувань (від 20.12.2007 року),
- роялті за публічне сповіщення (в ефір, через кабель) (від 02.04.2009 року).
Таким чином, станом на сьогодні ОП «УМА» - єдина ОКУ України, уповноважена на збирання та розподіл відрахувань. Більше того, ОП «УМА» - також уповноважена ОКУ і в більшій частині сегмента комерційного використання, а у 2003 році було уповноважене на збирання і розподіл роялті за комерційне використання в цілому.
Слід зазначити, що законодавство не передбачає проведення «конкурсу на уповноваження», а практика Служби тим паче не сформувала належного транспарентного механізму розгляду заяв на уповноваження. Отож оцінка відповідності заявника критеріям уповноваження здійснюється Службою «в закритому порядку». Далі або громадськість
дізнається про визначення ОКУ уповноваженою з офіційного бюлетеня Служби, або заявник самостійно дізнається про відмову. Хоча правовласників цікавить коли не участь у прийнятті такого рішення, то принаймні ознайомлення з обґрунтуваннями.
Цікаво, що, висуваючи свою кандидатуру для отримання статусу ОКУ, уповноваженої на збирання і розподіл відрахувань, ОП «УМА» фактично запропонувало Службі відповідність критеріям уповноваження, передбаченим для збирання і розподілу роялті (забезпечене ще у 2003 році), незважаючи на неспівпадіння цих критеріїв між собою. До речі, відповідність ОП «УМА» критеріям уповноваження на збирання та розподіл роялті оскаржувалась у судовому порядку в ц.р.. Наведемо приклад псевдовідповідності. ОП «УМА», створивши 15 регіональних представництв, формально виконало критерій уповноваження на збирання та розподіл роялті щодо наявності регіональних представництв у більшості регіонів, але, коли йдеться про відрахування, такі представництва мають бути в усіх областях України! Ця вимога прямо випливає зі співвіднесення базових критеріїв взяття ОКУ на облік із критеріями уповноваження. У даному випадку важливо проаналізувати і взяти до уваги досвід діяльності ОКУ в державах-членах Європейського Союзу, бо, оскільки діяльність ОКУ входить до однієї з пріоритетних сфер адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, передбаченої Загальнодержавною програмою адаптації та статтею 51 УПС, такий досвід для України - взірцевий. Зокрема, вимога наявності в уповноваженої ОКУ регіональних представництв в усіх областях України підтверджується європейською практикою: наприклад, відповідна ОКУ Італії - Societa Italiana degli Autori ed Editori - має місцеві осередки в усіх 20 областях держави.
Крім того, привертає увагу і той факт, що один із регіональних представників ОП «УМА» є директором підприємства, яке займається виробництвом свіжоспилених пиломатеріалів. Отже, ще один гол у ворота професійної команди колективного управління!
Збирання відрахувань
Імпортери та виробники обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити приватне копіювання, сплачують ОП «УМА» відрахування, згідно з визначеними кодами товарів, у розмірі 3% і 5% відпускної ціни та вартості, зазначеної у зовнішньоекономічному договорі, відповідно. Ці ставки, як і перелік товарних позицій, було встановлено ще 2003 року. Для порівняння: у Канаді розміри аналогічних відрахувань встановлюються щорічно шляхом розгляду пропозицій усіх ОКУ. Законодавство України закріплює право імпортерів самостійно обирати уповноважену ОКУ з визначених Службою для здійснення відрахувань під час ввезення
на митну територію України. Служба, однак, обмежила це право, визначивши єдину достойну ОКУ. Виробники, своєю чергою, перераховують ОП «УМА» відрахування до 20-го числа місяця, наступного за місяцем реалізації відповідного обладнання чи матеріальних носіїв. Типові договори про виплату відрахувань, як, до речі, і про виплату роялті та договори доручення для правовласників, розміщені на офіційному сайті ОП «УМА».
Розподіл відрахувань
На даний час уся винагорода за приватну копію сконцентрована в руках ОП «УМА». Закон передбачає розподіл цих коштів ОП «УМА» як уповноваженою ОКУ спочатку між іншими ОКУ на основі партнерських договорів, а потім - між правовласниками. При цьому Закон встановлює диспозитивну норму щодо співвідношення розподілу відрахувань у таких пропорціях: авторам - 50%, виконавцям - 25%, виробникам фонограм (відеограм) - 25%, якщо інше не передбачено угодами між ОКУ. Проте за даними, опублікованими на офіційному сайті ОП «УМА», зараз у нього таких договорів аж три. Нагадуємо, що загальна кількість ОКУ на обліку - 16! Відповідно, правовласники, котрі є членами інших ОКУ, з якими в ОП «УМА» не має партнерських договорів, не отримують своїх законних відрахувань. Більше того, держава не може примусити правовласника стати членом ОП «УМА» як, по суті, профспілкового об’єднання, порушуючи таким чином його право на свободу об’єднань, свободу договору та право вибору способу реалізації права на винагороду за приватну копію.
То чи може правовласник отримати свою законну винагороду, і якщо може, то як? Перш ніж давати остаточну відповідь, слід з’ясувати деякі важливі моменти. По-перше, світова практика вибудовує систему колективного управління так, що «уповноваження» не є одностороннім волевиявленням держави, а полягає у наділенні ОКУ повноваженнями самими правовласниками. У такому разі на державу покладається функція перевірки відповідності ОКУ критеріям уповноваження і, таким чином, санкціонування її як уповноваженої. Зауважимо, що йдеться про санкціонування, а не проведення конкурсу. Таке уповноваження найчастіше зводиться до пропозиції одного кандидата на санкціонування виключно з огляду на побудову вертикалі уповноваження шляхом добровільного делегування правовласниками своїх повноважень по цій вертикалі.
По-друге, Закон передбачає право ОКУ резервувати на своєму рахунку суми незапитаної винагороди, що надійшла їм від осіб, котрі використовують об’єкти авторського права і суміжних прав. Термін такого резервування - три роки, після чого суми незапитаної винагороди можуть бути використані для чергових виплат або спрямовані на інші потреби, передбачені їхніми статутами, в інтересах правовласників. Хоча в нормі Закону прямо не вказано, що вона стосується саме комерційного використання, однак це безпосередньо випливає з правового статусу користувачів. Керуючись аналогією Закону, кожен правовласник права на винагороду за приватну копію, який не є членом уповноваженої ОКУ і не уклав з нею договору доручення, має право вимагати від ОКУ виплати йому належної частки відрахувань. Зазначимо також, що в даному разі відрахування мають безособовий характер, а законодавство не встановлює критеріїв визначення індивідуальних часток відрахувань для кожного конкретного правовласника. Таким чином, уповноважена ОКУ обов’язково повинна створити на постійній основі резервний фонд із конкретно визначеною відсотковою часткою від загального обсягу отриманих відрахувань, а по закінченні року розподілу ці кошти можуть отримати статус резервного фонду в сенсі резерву незапитаної винагороди при комерційному використанні. Так, наприклад, японська уповноважена ОКУ SARAH відраховує 20% на діяльність так званого фонду колективних прав.
Карт-бланш
Встановивши вимогу некомерційного характеру діяльності ОКУ, Закон сформулював застереження щодо непоширення на таку діяльність обмежень, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. Зазначимо, що у світі немає однорідної практики організації діяльності ОКУ, яка б дала нам однозначну відповідь з питання вибору ефективної моделі колективного управління. Поряд із некомерційними ОКУ, у світі є й комерційні, при цьому на діяльність останніх, безумовно, поширюється конкурентне законодавство. В ідеалі, гарантією відсутності загрози монополізації діяльності уповноважених ОКУ є публічність фінансової звітності їхньої діяльності з попередньо чітко встановленими статтями витрат, з огляду на некомерційний характер такої діяльності. Таким чином, адміністративні збори, членські внески, резервні фонди, будь-які інші витрати в інтересах правовласників мають бути чітко регламентовані підзаконними, відомчими актами або установчими договорами й надані у щорічній звітності уповноваженої ОКУ усім суб’єктам правовідносин щодо збирання та розподілу відрахувань. Так, наприклад, чеська неприбуткова уповноважена ОКУ (OSA) встановила 8-відсотковий адміністративний збір. Слід наголосити, що ОП «УМА» не надає даних про порядок та результати розподілу відрахувань або будь-які інші статті фінансових витрат ані в статуті, ані у звітах, яких у публічному доступі взагалі немає. Конкретно в нашому випадку ми фактично отримали легальне превентивне виведення ОКУ з-під підозр запланованої монополізації.
Світова практика ефективного управління
На даний час у світі діє близько 40 ОКУ, уповноважених на збирання та розподіл винагороди за приватну копію. Моделі діяльності цих ОКУ базуються на двох критеріях - комерційний характер і множинність. Отож можна виокремити такі моделі:
– одна некомерційна уповноважена ОКУ, що збирає та розподіляє відрахування для всіх категорій правовласників (наприклад, канадська ОКУ - Canadian Private Copyrights Collective);
– одна комерційна організація, що збирає та розподіляє відрахування для всіх категорій правовласників (наприклад, італійська SIAE, американська BMI);
– дві некомерційні уповноважені ОКУ, кожна з яких збирає та розподіляє відрахування між окремими категоріями правовласників (наприклад, у Японії є два профільних уповноважених ОКУ - SARAH [категорії правовласників - автори, виконавці, виробники фонограм] та SARVH [категорії правовласників - автори, виконавці, виробники відеограм]);
– дві некомерційні уповноважені ОКУ, кожна з яких збирає та розподіляє відрахування для певної категорій правовласників (наприклад, у Чехії діє два профільних уповноважених ОКУ - OSA [авторське право] та INTERGRAM [суміжні права]).
Хоч національні закони деяких держав, поряд із множинністю, передбачають можливість діяльності однієї ОКУ як уповноваженої у різних сегментах, світова практика пішла шляхом розмежування діяльності ОКУ, уповноважених на збирання та розподіл роялті, та ОКУ, уповноважених на збирання та розподіл відрахувань.
Узаконена прихована монополія
Визначивши ОП «УМА» як єдину ОКУ, уповноважену на збирання та розподіл винагороди за приватну копію, а також як ОКУ, уповноважену на збирання роялті за публічне сповіщення, держава самостійно створює практику функціонування системи колективного управління, в якій монопольне становище на ринку надання послуг із розподілу винагород посідає організація, котра не відповідає ані принципам побудови чи обрання уповноваженої ОКУ, ані критеріям уповноваження. Де-факто, ОП «УМА» не здійснює розподілу відрахувань між усіма правовласниками, не надає ані учасникам відповідних правовідносин, ані громадськості в цілому фінансових звітів про розподіл винагород, - а отже, можна говорити про привласнення прибутків від такої діяльності. Більше того, сегмент ринку послуг зі збирання та розподілу роялті з повної монополізації раніше тепер формально лише більшою мірою монополізований ОП «УМА», зокрема шляхом нібито поділу монопольного становища з ОП «УЛМП», хоча насправді «засновницький кістяк» зберігається. Уже близько десятиліття на ринку надання «некомерційних послуг» зі збирання та розподілу роялті і відрахувань відбувається переділ сегментів між старими-новими гравцями-монополістами. Держава підтримує цю гру не лише на рівні Служби, а й на рівні Верховної Ради України, наприклад не прийнявши 16.06.2010 року проекту закону України «Про колективне управління правами на твори, виконання, фонограми та відеограми», яким пропонувалося перебудувати систему колективного управління в Україні на основі принципу уповноваження відповідно до вимог світової практики.