Юридична позиція Харківської правозахисної групи (ХПГ) з приводу ситуації, яка виникла в зв’язку з порушенням суддею Ю.Василенком кримінальної справи проти Президента України зводиться до того, що хоча лише депутати Верховної Ради України можуть ініціювати процедуру імпічменту в разі вчинення Президентом державної зради чи іншого злочину, саме порушення кримінальної справи як окрема кримінально-процесуальна фаза під процедуру імпічменту не підпадає. Річ у тому, що питання про попереднє визнання будь-якого діяння злочином згідно з українським правом вирішують не народні депутати на свій власний політичний розсуд. Воно належить до вузької та спеціальної компетенції.
Народним депутатам перед ініціацією імпічменту необхідно мати професійно висловлене «знання про злочин», адже саме висловлювання підозри про те, що хтось (нехай і Президент) вчинив карний злочин, в українському кримінально-процесуальному законі безумовно віднесено до питань спеціальної компетенції (коло уповноважених на це посадових осіб вичерпно перераховано в КПК).
Саме цю проблему професійно висловленої підозри намагався вирішити суддя Ю.Василенко. Крім того, здається очевидним, що правове поняття «недоторканності» в тексті Конституції України є єдиним. Тобто згадане спеціальне поняття (термін) стосовно до народних депутатів України, суддів, а також — у ст. 105 Конституції України — стосовно до Президента України, може мати лише одне значення.
Тому, якщо порушення кримінальної справи проти будь-якого народного депутата не є порушенням його недоторканності (Генеральна прокуратура порівняно недавно порушила кримінальну справу проти Ю.Тимошенко, не порушуючи при цьому її недоторканності), то й стосовно Президента подібні дії повинні трактуватися аналогічним чином.
Звинувачення судді Ю.Василенка в «явно неправосудному рішенні» не можна обгрунтовувати на вимогах статей 105, 111 Конституції України, оскільки суддя апеляційного суду, яким є Ю.Василенко, не має права вирішувати питання про відповідність або невідповідність закону положенням Конституції. Це питання в Україні (як країні з континентальною системою права) знаходиться поза його компетенцією. Суддя може засумніватися у відповідності закону Конституції й навіть помилятися, не засумнівавшись у цьому, але самостійно вирішувати питання такої відповідності (невідповідності) не уповноважений.
Тому суддя Ю.Василенко міг і повинен був діяти в рамках звичайного парного поєднання законів (КК, КПК) і тексту Конституції. Проте саме ці закони не лише дозволяють (за наявності достатніх для того підстав) порушити кримінальну справу, а й зобов’язують уповноважених осіб (зокрема й суддю) зробити це.
Якби все було інакше, судді Ю.Василенку справді можна було б дорікнути в застосуванні явно суперечного Конституції закону. Важливо відзначити, проте, що такий закид був би доречний тільки за винятково чітких конституційних формулювань у частині статей 105, 111 або за наявності офіційного тлумачення цих статей, яке однозначно забороняє порушувати кримінальну справу проти Президента до отримання офіційних результатів голосування більшістю народних депутатів України «за» ініціацію імпічменту.
Проте, судячи з відомих обставин справи, суддя Ю.Василенко вважав і продовжує вважати Конституцію й КПК України несуперечливими. Така позиція є його фаховим правом і вкладається в перелік його стандартних суддівських повноважень.
У справі Ю.Василенка чимало залежить від оцінки фактів і доказів, покладених ним в основу постанови. Але саме в такій оцінці кожен український суддя вільний. А про те, що КПК, який дозволяє порушувати кримінальну справу проти Президента, суперечить Конституції, не може мати обгрунтованого судження навіть Верховний суд (у нього є лише право сумніву з цього приводу й, відповідно, право внесення з цього приводу подання до Конституційного суду), і вже тим більше Вища рада юстиції. Говорячи іншими словами, якщо Верховний суд і/або генеральний прокурор вважають, що КПК у частині певних статей суперечить Конституції України, із цього ще не випливає, що таке протиріччя є насправді.
Як відомо, у постанові пленуму Верховного суду України від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» в пункті 2 сказано: «Судді під час розгляду конкретних справ повинні оцінювати зміст будь-якого закону з погляду його відповідності Конституції й у всіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії».
Проте з цієї тези не випливає, що певна конкретна думка (зокрема попередньо висловлена) Верховного суду України чи Вищої ради юстиції про відповідність або невідповідність певних статей КПК Конституції України має для того, хто порушив кримінальну справу проти Президента України, судді чи іншої уповноваженої посадової особи, преюдиціальне значення. Така думка лише зобов’язує Верховний суд переадресувати свої сумніви Конституційному суду України, після чого очікувати його рішення з даного питання.
Адже згідно з українським законодавством обгрунтоване судження про відповідність або невідповідність певного закону України її Конституції є винятковою прерогативою Конституційного суду, до якого, наслідуючи логіку українського законодавства, Верховному суду можна було б звернутися.
До рішення Конституційного суду з тлумачення норм статей 105, 111 Конституції України чи до його рішення з питання про відповідність норм КК, КПК Конституції в частині статей 105, 111 рішення будь-яких інших державних органів із приводу оцінки юридично значимих дій судді Ю.Василенка як таких, що порушили конституційні гарантії недоторканності Президента України, залишаються питанням вільної конкуренції думок.
Більше того, як випливає з принципів устрою української правової й судової систем, Верховний суд України не може скасувати судове рішення з мотивів невідповідності покладеного в його основу закону Конституції України, оскільки до рішення Конституційного суду з цього питання не може знати про таку невідповідність.
Тобто Верховний суд України може самостійно вирішити суперечку про право лише в разі, коли він переконаний у відповідності того чи іншого закону (нормативно-правового акта) Конституції. Якщо ж він переконаний у їхній невідповідності Основному Закону України, то зобов’язаний запросити з цього питання Конституційний суд. Сам Верховний суд факт невідповідності закону Конституції України встановити не може. А тому не може обгрунтовувати на такому припущенні і свої рішення. Ці самі аргументи мають силу і стосовно позиції генерального прокурора.
Це означає, що Верховний суд міг би скасувати рішення судді Ю.Василенка за даними мотивами лише в разі, якби це рішення грунтувалося на переконанні Ю.Василенка в суперечливості (невідповідності) КПК і Конституції України. Однак Ю.Василенко, судячи з обставин справи, був переконаний якраз у протилежному.
Як стверджується в українському праві й підтверджується практикою його застосування, ніяке рішення Верховного Суду України не створює прецеденту і, суворо кажучи, не є джерелом права. Тому будь-яка можлива реакція Верховного суду за постановою Ю.Василенка в частині оцінки конституційності окремих статей КПК без опертя на рішення Конституційного суду з цього питання нічого не вирішує й не може вирішувати в принципі.
Саме тому народним депутатам або іншим суб’єктам, котрі мають на це право, слід було б негайно внести в Конституційний суд подання про тлумачення норм ст.ст. 105, 111, узявши за основу ситуацію, яка склалася в справі судді Ю.Василенка. Не виключено, що в цьому випадку Конституційний суд опинився б у скрутному становищі, і йому довелося б визнати: поняття недоторканності варіює в Конституції України в неприпустимо широких межах.
Суддя Ю.Василенко процесуально правий і під час аргументації «від супротивного». Адже якщо суддя чи будь-яка інша посадова особа з відповідними повноваженнями зобов’язані чекати рішення народних депутатів про початок імпічменту, а потім автоматично порушувати справу, то це було б очевидним порушенням КПК. Порушувати справу за підсумками голосування Верховної Ради, а не за особистим переконанням уповноваженого на це судді чи іншої посадової особи український закон не дозволяє.
Звісно, можна й потрібно передбачити спеціальну процедуру в спеціальному законі. Але конституційні норми — норми прямої дії, і вони працюють незалежно від наявності чи відсутності конкретизуючого закону. А то кожен потенційний Президент України міг би, скажімо, взяти в руки автомат Калашнікова і щодня розстрілювати сотні людей, котрі гуляють на Хрещатику. Оскільки, наслідуючи логіку деяких опонентів судді Ю.Василенка, до ухвалення спеціального закону про імпічмент його не можна було б у жодний спосіб зупинити.
Крім того, як вважає ХПГ, кожна справді правова система в будь-якому (досконалому й менш зробленому) стані має передусім забезпечувати захист громадян від злочинних зазіхань. У цьому — основна система будь-якого справжнього національного, а часто й публічного міжнародного права. Тому, якщо відбувається злочин, він має бути зупинений наявними правовими засобами. Це й намагався, зважаючи на все, зробити суддя Ю.Василенко. Такий аргумент випливає з універсального розуміння права як системи рівного й гарантованого захисту громадян.
За процедурної конкуренції конституційних норм про гарантії недоторканності Президента й гарантії захисту громадян від злочинних зазіхань потрібно, на нашу думку, виходити з того, що Президент — це найвищий чиновник, посадова особа, тобто слуга (а не хазяїн) народу.
Тому в разі вчинення ним злочину, захисту передусім підлягає населення, а не статус президентської недоторканності. Статус недоторканності — це форма захисту Президента проти можливих злочинних зазіхань, а не індульгенція для його можливої злочинної самоправності.
Говорячи іншими словами, у конституційному інституті імпічменту важливо й потрібно виділяти його правовий зміст (мету в праві). Тут має велике значення й те, що постанова судді Ю.Василенка не знімала процедурних гарантій ст. 111 Основного Закону, а передбачала їх.
Можливе посилання опонентів цієї позиції (зокрема й генерального прокурора України С.Піскуна — Washington Times, 26 жовтня 2002 р.) на те, що кримінальне переслідування Президента України, відповідно до ст. 105 Конституції, може бути розпочате лише після його звільнення з посади в порядку імпічменту, не витримує критики також на тій підставі, що стаття 111 Конституції України вказує: єдиною підставою усунення Президента з посади за цією статтею є «вчинення ним державної зради або іншого злочину». Остання обставина (тобто визнання певного діяння Президента як вчиненого злочину) може встановити виключно суд. Це означає: порушення й розслідування кримінальної справи, а також фактичний вирок за нею мають відбутися в рамках імпічменту. За законодавством України юридичний факт винного у вчиненні злочину не може бути встановлений без вироку суду. Думати інакше не дозволяє конституційно закріплена презумпція невинності.
Як гадають також окремі опоненти викладеної в цьому коментарі позиції, порушення кримінальної справи проти Президента України суддею апеляційного суду не може мати місця на тій підставі, що порушення кримінальної справи проти народного депутата України (чий політичний і правовий статус нижчий, ніж у Президента) є прерогативою генерального прокурора України. Позаяк статус Президента України істотно вищий, ніж статус рядового парламентарія, вважають окремі критики, тому порушувати справу проти нього може лише генеральний прокурор.
Така позиція суперечить конституційній логіці, згідно з якою Конституція є фундаментальним обмежувачем державної влади й гарантом проти будь-якої її можливої узурпації. Саме тому Конституція не може пов’язувати процедуру притягнення до відповідальності Президента з погляду лише прямо призначуваної ним посадової особи (в даному разі генерального прокурора). Адже зміст поділу влади й конституціоналізму в цілому полягає в тому, аби структурувати, а не консолідувати інститути державної влади. У цьому сенсі Конституція є основним гарантом проти будь-якої злочинної змови вищих посадових осіб країни.
Крім того, виходячи з особливостей природи правового й політичного статусу народного депутата, його дії (бездіяльність) мають переважно локальний (регіональний) характер. Тому їхню первинну кримінально-правову оцінку віднесено, за правилом структурного балансу влади, до компетенції генерального прокурора.
Стосовно ж дій Президента України, то їм, із погляду гарантій конституційного захисту, найчастіше притаманний характер вищих владних проявів. Тому порядок, за якого кримінально-правова оцінка дій Президента може також здійснюватися на локальному (регіональному) рівні — за правилом реалізації стримувань і противаг влади, — виглядає юридично й політично обгрунтованим.