Прийняття нової редак-
ції Кримінального Кодексу України є одним з етапів правової реформи в державі, що має за мету гармонізацію національного законодавства з міжнародними нормами та стандартами. Тому очевидно, що концепція змін, які планується внести в цей Кодекс, жодним чином не може означати збереження тоталітарних традицій та обмежень конституційно гарантованих прав та свобод людини. В той же час небезпідставною є стурбованість в суспільстві з приводу збереження в проекті Кодексу, який за своєю суттю має ввібрати кращий досвід, положень та норм, що ігнорують міжнародні стандарти і вступають у конфлікт з Конституцією України.
З огляду на це пропонуємо читачам підготовлений Програмою правового захисту та освіти ЗМІ IREX Promedia стислий аналіз і пропозиції щодо статей проекту, які стосуються свободи вираження поглядів, думки, слова — наклеп, образа, посягання на честь і гідність президента. Зазначені норми містять в складі злочину дії, які за багатьма чинниками слід вважати вираженням думки, поширенням інформації та користуванням іншими конституційно захищеними правами.
З огляду на Конституцію, практику Європейського суду з прав людини, досвід інших європейських країн та загальних демократичних засад і принципів, можна стверджувати, що їх теперішня редакція становить можливу небезпеку для свободи слова. Саме тому вони або повинні бути виключені з проекту або суттєво змінитися.
Оскільки всі наведені статті передбачають в диспозиції складом злочину висловлювання, вираження думки і (або) поширення якоїсь інформації, за що виписано досить серйозні санкції, вони мають відповідати вимогам статті. 34 Конституції України, яка передбачає:
«Кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.
Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір».
Права, гарантовані в статті 34, не обмежуються лише правдивими чи достовірними словами, висловами чи інформацією. І це нормально, оскільки повна істина не досяжна людині, а монополія на правду не має місця в демократичному суспільстві.
Коституційне право на свободу творчості (стаття 54) означає, що кожен може фантазувати, збирати старослов’янські міфи, розповідати казки, писати про НЛО тощо. Між тим, як й інші права в демократичному суспільстві, свобода сло-
ва/інформації може зазнавати обмежень. Стаття 34 передбачає можливе обмеження цих прав законом, але виключно в інтересах: національної безпеки, територіальної цілісності, громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, охорони здоров’я населення, захисту репутації або прав інших людей, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.
Хоча сам проект КК не тлумачить, які права кожна стаття захищає і які права обмежуються, наведені статті (окрім ст. 311) проекту КК обмежують свободу вираження поглядів заради захисту репутації або прав інших людей (громадянина, представника влади, Президента). І в принципі це можна вважати правомірним. Але лише в разі, якщо будуть дотримані певні умови, виклад яких наведено нижче.
Європейські норми
Чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких дала Верховна Рада, є частиною національного законодавства України. Разом з цим, «міжнародні договори та угоди, ратифіковані Україною, та принципи і норми міжнародного права» є частиною законодавства України про інформацію. Європейська конвенція про права людини та основні свободи була ратифікована Україною і набула чинності для неї. Відповідно до статті 9 Конституції чинні міжнародні угоди, згоду на обов’язковість яких дала Верховна Рада України, є частиною національного законодавства України. Згідно з Віденською конвенцією «Про право міжнародних договорів», ратифікованою Україною ще в складі СРСР, разом з текстом ратифікованого договору повинна враховуватися й практика його застосування та тлумачення.
Європейський суд розробив підхід, що становить особливу цінність для аналізу наведених статей проекту КК. Для вирішення питання чи обмежує держава-учасниця права по статті 10 на свободу вираження, поширення інформації і т.п. і чи є це обмеження правомірним, суд визначається щодо наступного:
1. Чи становить дія держави обмеження прав за ст. 10 (1) (ст. 34 (1))?
Обмеженнями права з боку держави можуть бути дії кожної з її гілок влади: цензура, позбавлення волі, стягнення штрафів, судові рішення в ци-вільних справах.
2. Чи має обмеження легітимну ціль, тобто чи воно насправді спрямоване на захист цілей, які дозволяють обмежувати здійснення свобод по ст. 10?
Якщо державна дія дійсно має за мету захист репутації чи інших прав людини, це є легітимна ціль. Але якщо вона має приховану мету по замовчуванню чи покаранню критиків або непідвладних ЗМІ, така ціль буде нелегітимною і розгляд справи повинен відповідно завершитися.
3. Чи базується обмеження на законі?
Переважно цей критерій задовольняється, коли є закон, прийнятий в належному порядку, який чітко окреслює обмеження і його наслідки. Але недостатньо, щоб права за статтею 10 (1) були обмежені лише тому, що потрапили в якесь загальне правило — репутація не кожної людини виправдовує обмеження права на свободу вираження. Кожне обмеження розглядається окремо з огляду на конкретні обставини.
4. Чи обмеження «потрібне в демократичному суспільстві».
При вирішенні цього питання суд досліджує, чи є мета держави доречною і достатньою для виправдання даного обмеження.
Прикметник «потрібне» в значенні ст. 10 (2) не є синонімом «необхідне», але і не зводиться до таких понять, як «дозволене», «звичайне», «корисне», «розсудливе», «бажане». Слово містить в собі наявність «невідкладна суспільна потреба». Слід пам’ятати, що преса в демократичних країнах має визнану роль «вартового собаки демократії». Тому спроби обмежувати або накладати санкції на пресу за поширення інформації, що становить справжній суспільний інтерес, навряд чи «необхідні в демократичному суспільстві».
Оскільки кожна з наведених статей проекту КК передбачає санкції у вигляді штрафів, виправних робіт, арешту і позбавлення волі, їх застосування проти особи (не обов’язково журналіста ) може становити обмеження прав за статтею 10 євроконвенції. Якщо проект КК буде прийнятий в належному порядку, можна аргументувати, що обмеження базуються на законі, хоча нечіткість деяких формулювань не дозволяють людині знати, що саме заборонено. Натомість головні проблеми виникають у визначенні, чи обмеження мають легітимну ціль і чи вони потрібні в демократичному суспільстві.
Стаття 153. Наклеп
Наклеп, тобто зумисне поширення свідомо неправдивих вигадок, що ганьблять іншу особу, — карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року.
(1) Наклеп у друкованому чи іншим способом розмноженому творі або з використанням засобів масової інформації, а також учинений особою, раніше судимою за наклеп, — карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
(2) Наклеп, поєднаний з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, — карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Хоча проект КК не роз’яснює, які саме інтереси захищаються обмеженням свободи слова цією статтею, можна припустити, що йдеться про захист права особи — її репутації. Взагалі, це є легітимна ціль згідно з Конституцією України, євроконвенції і рішеннями Європейського суду.
Слід визнати, що багато країн Європи (Іспанія, Австрія, Бельгія, Німеччина, Італія, Норвегія) мають подібні положення в кримінальних кодексах. Однак, як зазначає міжнародна правозахисна організація у статті 19 (Лондон):
«У багатьох державах органи державної влади зловживають кримінальним законодавством [для захисту репутації] з тим, щоб обмежити критику і поставити перешкоду можливості громадського обговорення. Загроза впровадження жорстких кримінальних санкцій, особливо позбавлення волі, дуже стримує вираження поглядів. Подібні санкції явно безпідставні, особливо у світлі відповідності введення некримінальних санкцій у випадку відшкодування шкоди завданої репутації…З огляду на це, існує необхідність у скасуванні кримінального законодавства з [цих питань]…[також слід звернути увагу на] часте зловживання державними посадовими особами кримінальним законодавством про наклеп, включаючи можливість використання державних ресурсів у порушенні справ для захисту суто особистої репутації».
Насправді в усіх останніх справах про наклеп, за юридичною допомогою в яких звернулися до Програми українські журналісти, предметом обвинувачення були матеріали ЗМІ з публічними викриттями зловживань посадових осіб. Тобто, практика застосування органами прокуратури теперішньої статті 125 КК України не залишає сумнівів щодо того, як будуть застосовуватися нові норми з тяжчими санкціями.
Якщо ж народні депутати вважатимуть за потрібне зберегти такий вид злочину, важливо подбати про зменшення загрози таким демократичним цінностям, як свобода слова/думки/інформації, і слід вирішити наступне:
передбачені покарання за жодних обставин не можуть вважатися «потрібними в демократичному суспільстві».
Такі обмеження мають бути пропорційними, але максимальний строк позбавлення волі в п’ять років ніяк не можна вважати пропорційним з огляду на європейську практику, де максимальний строк покарання:
в Іспанії — 10 місяців, в Австрії — один рік, в Італії і Норвегії — три роки.
Та слід зазначити, що позбавлення волі за вислови давно не застосовується в демократичних країнах. Якби таке сталося, навряд чи Європейський суд визнав би таке покарання правомірним, особливо якщо йдеться про дії посадових і публічних осіб, які становлять суспільний інтерес.
Також потрібно зрозуміти, що подібні положення в законодавстві згаданих країн є старими, прийнятими перед тим, як сформувалася практика рішень Європейського суду на захист свободи вираження. В очах європейського суспільства незастосування застарілих стандартів здається менш загрозливим, аніж прийняття таких норм на початку тре-тього тисячоліття, особливо в Україні, де проблеми свободи слова мають великий резонанс.
Дуже важливо також передбачити механізм, який би однозначно встановлював для посадових осіб порушення таких справ виключно за їх заявою в порядку приватного обвинувачення, аби вони не могли використовувати державні ресурси для державного обвинувачення проти тих, хто публічно з дотриманням професійних стандартів оприлюднив небажану для них інформацію.
Оскільки порушення справ про наклеп становить загрозу праву кожного висловлювати власну думку, особливо про державних чиновників і посадових осіб, пропонуємо з урахуванням досвіду інших країн, додати до редакції статті, які б мотивували обставини для звільнення від відповідальності.
В Італії, наприклад, людина звільняється від відповідальності, якщо дії потерпілого спровокували її на емоційну реакцію, яка є зрозумілою з огляду на обставини. В Австрії — якщо вислови мали місце в рамках законного обов’язку або права.
Слід також замінити термін «ганьблять», поняття якого ніде не окреслено в законодавстві і тому не попереджає людину, які, власне, вислови є забороненими і кримінально караними. Слово «ганьбити» може означати «безчестити, соромити, неславити, плямцяти, ганьбувати, ославляти, чорнити, лаяти, сварити, костити, шпетити, виражати осуд». У філологічному сенсі цей термін включає об’єктивні і суб’єктивні поняття. Така термінологічна невизначеність порушує право «кожного знати свої права та обов’язки» (ст. 57 Конституції) та спонукає до зловживання з боку тих, хто захоче порушити такі справи.
Стаття 154. Образа
Образа, тобто умисне приниження честі та гідності людини діями або висловлюваннями, виражена в непристойній формі, — карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року.
Подібно до наклепу, ця стаття передбачає санкції за висловлювання і дії, які, в окремих випадках, будуть вираженнями власної думки обвинуваченого до потерпілого. Тому її текст також мусить відповідати положенням статті 32 Конституції. Знову маємо справу з обмеженням свободи слова заради «захисту репутації або прав інших людей» і взагалі, що є припустимим.
Аналіз тексту статті свідчить, що вона не обмежена висловами, які «свідомо неправдиві» і це означає, що її положення можуть поширюватися на абсолютно правдиву інформацію. Однак заборона говорити правду про особу під страхом кримінального покарання дуже небезпечна, коли не йдеться про поширення конфіденційної інформації, яка не становить суспільного інтересу. Єдиним виправданням такої заборони може бути те, що сприйняття правди про себе може завдати психологічних страждань. Тут також може бути принагідним досвід інших країн. Так, у Швеції, Італії, де є аналогічна норма, її положення обмежено до приниження людини в її присутності.
Наявність термінологічної багатоманітності значень, як і зі словом «ганьбити», також не дозволяють людині знати, що саме є заборонено і навпаки полегшує зловживання з боку правоохоронних органів.
Також слід виключити покарання виправними роботами і додати обставини, які звільняють від відповідальності у випадку, коли, наприклад, потерпілий спровокував.
В цілому статтю можна було б викласти в наступній редакції: «Образа, тобто умисне і неспровоковане спричинення людині моральних (психологічних) страждань діями або висловами, вираженими в її/його присутності і в формі, які пересічно розсудливий представник сус-пільства вважав би непристойною за подібних обставин».
С т а т т я 312. Посягання на честь
і гідність Президента України
Образа Президента України під час виконання ним своїх повноважень або з приводу їх виконання, а також наклеп на Президента України — караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до семи років.
В контексті особливо останніх подій важко уявити кримінальну заборону, яка б становила більшу небезпеку для розвитку демократії в Україні. Масштаби заборонених висловів, небачені в жодній з європейських країн, обсяг покарання спільно з можливостями для зловживань, щоб покарати критиків — справжніх і уявних по-літичних опонентів. Ці та ще багато інших обставин не дозволяють погодитися з залишенням подібної норми в проекті Кодексу, надто тепер, коли Європа прискіпливо спостерігає за всім, що пов’язано зі свободою слова в Україні.
Всі зауваження, наведені вище стосовно наклепу і образи, множаться тут на декілька порядків і таким чином знаходяться в іншому вимірі.
Щодо образи. Якщо брати формулу цього злочину в чинній редакції, дана стаття дозволяє правоохоронним органам порушувати кримінальну справу за правдиві вислови, які принижують абсолютно відсутні в законах України поняття «честі і гідності» Президента. Як вже зазначалось раніше, дуже небезпечно забороняти говорити правду про особу. Заборона цього щодо всенародно обраного президента «під час виконання ним своїх повноважень або з приводу їх виконання» легко призведе до покарання людей за обговорення однієї з найважливіших тем в демократичному суспільстві — якості виконання президентом своїх обов’язків.
Та обставина, що стаття 312 начебто обмежена до «непристойних» висловів ніяк не рятує її від неприйнятності, адже бачення/сприйняття чогось як «непристойного » є дуже
суб’єктивним, а закон ніде не окреслює, ЧИЄ САМЕ суб’єктивне сприйняття/бачення є вирішальним: президента, районного прокурора, чергового міліціонера? У кожного з них — своє розуміння «непристойності», а це означає що людина —потенційний суб’єкт відповідальності — не зможе знати, які, власне, вислови є забороненими. Страх опинитися під обвинуваченням за даною нормою неодмінно призведе до обмеження відкритої дискусії в суспільстві. Страшно навіть уявити, як виглядатимуть президентські виборчі кампанії за наявності і під впливом даної статті, якщо чинний президент буде кандидатом. Інші кандидати критикують не виконання ним обов’язків (і вони не були б кандидатами, якби вважали, що він все правильно робить), президент ображається, бо вважає цю критику непристойною, і порушує справу за статтею, санкція якої дозволяє взяти під варту ще на етапі розслідування справи конкурентів на посаду.
Між тим, навіть чітке окреслення поняття «непристойності» не врятовує дану статтю, оскільки вона прямо суперечить практиці Європейського суду, який повторює в низці своїх рішень, що ст. 10 євроконвенції захищає:
«не тільки інформацію та ідеї, які прихильно сприймаються... але і ті, які ображають, шокують чи дратують державу або будь-яку частину населення». Таким чином ст. 10 навіть захищає вислів, що канцлер Австрії є «ідіотом» чи «прихильником нацизму»;
…межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи. На відміну від останньої, перший неминуче і свідомо відкривається для прискіпливого аналізу кожного слова і вчинку як з боку журналістів, так і громадського загалу…
Щодо наклепу на президента виникають інші питання, оскільки йдеться про вислови «зазнаки неправдивих вигадок». Звичайно, президент України, як і кожна особа, має право відмежуватися від неправдивої інформації про себе. Та небезпека в даному випадку полягає в тому, що криміналізація — особливо з таким жорстоким покаранням — наклепу на президента призведе до замовчування критиків і згортання публічної дискусії. Ризик такої перспективи за жодних умов не дозволяє не те що стверджувати, а навіть припустити, що обмеження на вільне вираження думки/слова в даному випадку є «потрібним в демократичному суспільстві».
До речі, єдина європейська країна, де спеціальний закон захищає обраного (а не призначеного Богом) посадовця від наклепів, є Німеччина — але покарання за наклеп на президента є однаковим з покаранням за наклеп на приватну особу, тобто один рік.
Покарання, передбачене статтею 312 проекту КК, абсолютно невиправдане ані Конституцією України, ані європейською практикою, ані здоровим глуздом — якщо, звичайно, загальною метою є розбудова демократичного суспільства. І тому ця стаття має бути виключена з проекту.
Підготовлено
Програмою правового захисту та освіти ЗМІ IREX ПроМедіа