Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 р. ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., підписану від імені України 9 листопада
1995 р. (далі - Конвенція).
Згідно зі ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
При цьому, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Таким чином, вказана Конвенція є частиною національного законодавства, тобто має силу закону і пріоритет перед внутрішнім національним законодавством.
Відповідно до ст. 1 Конвенції (зобов'язання додержувати поваги до прав людини) Держава Україна, як Висока Договірна Сторона, гарантує кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Згідно зі ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу наявних прав і свобод.
Отже, викладені вище зобов'язання Держави Україна, визначені в ст. 1 Конвенції, та положення Конституції України і Закону України "Про міжнародні договори України" свідчать про таке:
- держава Україна гарантує кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I Конвенції;
- головним обов'язком держави є саме утвердження і забезпечення прав і свобод людини;
- конституційні права і свободи гарантуються державою Україна і не можуть бути скасовані;
- при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів держава Україна не допускає звуження змісту та обсягу вже існуючих прав і свобод.
Тобто, по-перше, кожний громадянин, на підставі вказаних положень Основного Закону має правомірні очікування, що його права і свободи, передбачені Конституцією України та Конвенцією, не тільки гарантуватимуться державою, а й поважатимуться і реалізовуватимуться владою і, тим більше, не будуть у майбутньому звужені за змістом та обсягом.
По-друге, кожний громадянин має правомірні очікування і стосовно того, що органи державної влади, їхні посадові особи діятимуть лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Проте згадані вище правомірні очікування громадян, які перебувають під юрисдикцією Держави Україна, були зневажені Верховною Радою України під час прийняття та ухвалення нового Кримінального процесуального кодексу України 2012 р. Не справдив правомірних очікувань громадян і президент України, який, незважаючи на наявність достатньої інформації про порушення процедури при ухваленні нового КПК, підписав його.
Такий висновок випливає з наведеного нижче.
Згідно зі ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Згідно зі ст. 91 Конституції України, Верховна Рада України приймає закони, постанови та інші акти більшістю від її конституційного складу (не менше ніж 226 народних депутатів).
Згідно із ч. 3 ст. 84 Конституції України, голосування на засіданнях Верховної Ради України здійснюється народним депутатом України особисто.
У своєму Рішенні №17-рп/2002 від 17.10.2002 р. (абз. 2 п. 2 резолютивної частини) Конституційний суд України роз'яснив, що Верховна Рада України правомочна приймати закони… за умови присутності на її пленарних засіданнях на момент голосування не менше тієї кількості народних депутатів України, яка, згідно з Конституцією України, необхідна для прийняття відповідного рішення.
Тобто під час прийняття Закону на момент голосування на пленарному засіданні парламенту повинно бути не менше ніж 226 народних депутатів.
Крім того, в Рішенні Конституційного суду №11-рп/98 від 07.07.98 р. вказано, що положення ч. 2 ст. 84 Конституції України треба розуміти так, що рішення Верховної Ради України, зокрема закони, "приймаються лише на пленарному засіданні Верховної Ради України за умови особистої участі народних депутатів України в голосуванні та набрання встановленої Конституцією України, законом про Регламент Верховної Ради України кількості голосів на їх підтримку".
Положення ч. 3 ст. 84 Конституції України щодо здійснення народним депутатом України голосування на засіданнях Верховної Ради України означає його безпосереднє волевиявлення незалежно від способу голосування, тобто народний депутат України не має права голосувати за інших народних депутатів України на засіданнях Верховної Ради України.
Саме з урахуванням зазначених положень національного законодавства необхідно визначитися, чи відповідно до його вимог прийняла 13.04.2012 р. Верховна Рада новий Кримінальний процесуальний кодекс України, який набрав чинності 20.11.2012 р.
На моє глибоке переконання, під час прийняття даного закону було порушено наведені вище вимоги Конституції України:
- по-перше, всупереч вимогам ст. 91 Основного Закону, під час голосування за проект КПК України на пленарному засіданні в сесійній залі парламенту було значно менше від тієї кількості народних депутатів України, яка, згідно з Конституцією України, необхідна для прийняття відповідного рішення, тобто менше ніж 226 (згідно з даними, наведеними в засобах масової інформації, - близько 50);
- по-друге, всупереч вимогам ч. 3 ст. 84 Конституції України голосування за проект КПК України на засіданні Верховної Ради здійснювалося лише присутніми (в кількості близько 50) на той час народними депутатами України, в тому числі і за відсутніх народних депутатів, картки яких "проголосували" за цей закон;
- по-третє, виключно в такий спосіб, тобто шляхом голосування за відсутніх, присутні в сесійній залі парламенту народні депутати змогли забезпечити необхідну кількість голосів, передбачену ст. 91 Конституції України, для ухвалення цього закону.
Таким чином, під час прийняття нового КПК України народні депутати діяли поза за межами наданих їм повноважень та всупереч підставам і способу, визначеним вказаними вище положеннями Конституції України, що є грубим порушенням також і вимог ч. 2 ст. 19 Основного Закону нашої держави.
Окрім того, в даному випадку не спрацювали і передбачені Конституцією України гарантії від порушення процедури прийняття та ухвалення Верховною Радою України законів України.
По-перше. Відповідно до ст. 102 Конституції України президент України є гарантом додержання вимог Основного Закону - Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.
Згідно з положеннями п. 30 ч. 1 ст. 106 Конституції України, президент України має право "вето" щодо прийнятих Верховною Радою України законів із наступним поверненням їх на повторний розгляд Верховній Раді України.
Зважаючи на наведені вище порушення вимог Конституції України під час прийняття нового КПК, президент, як гарант додержання Конституції, зобов'язаний був накласти "вето" на ухвалений закон, однак даним правом не скористався і 14.05.2012 р. підписав його.
Викладене свідчить про те, що дії народних депутатів, які були присутні в сесійній залі Верховної Ради України 13.04.2012 р. і забезпечили прийняття нового КПК всупереч визначеній Конституцією України процедурі, були повною мірою узгоджені з діями президента, який подав проект вказаного закону на розгляд Верховній Раді України, а потім його підписав та оприлюднив.
По-друге. Відповідно до положень ст. 152 Конституції, закони за рішенням Конституційного суду України визнаються неконституційними, якщо вони не відповідають Конституції або якщо було порушено встановлену Конституцією процедуру їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.
Разом з тим необхідно врахувати, що, згідно зі ст. 148 Основного Закону, президент та Верховна Рада України призначають фактично 2/3 складу Конституційного суду, що викликає обґрунтований сумнів у його незалежності від того ж таки президента та підпорядкованої йому більшості у Верховній Раді, а також у неупередженості цього органу конституційної юрисдикції щодо визнання неконституційним прийнятого з порушеннями нового КПКУ.
На підтвердження того, що новий КПК України було прийнято більше з політичних міркувань, а не з правової доцільності, і що звернення до Конституційного суду з приводу його оскарження не буде ефективним, свідчить хоча б той факт, що з часу обрання президентом України Януковича В.Ф. Конституційний суд України постановив лише одне (!) рішення, яким визнано закон України неконституційним у зв'язку з порушенням процедури його прийняття (№20-рп/2010 від 30.09.2010 р. , яким було визнано неконституційним Закон №2222-IV від 08.12.2004 р. "Про внесення змін до Конституції України" (про так звану конституційну реформу).
Водночас в інших випадках неодноразові звернення протягом 2010–2012 рр. народних депутатів до Конституційного суду з поданнями про визнання явно неконституційних законів України неконституційними з аналогічних підстав задоволені не були.
Все викладене вище свідчить про неефективність звернення до Конституційного суду України з поданням про визнання Кримінального процесуального кодексу неконституційним через порушення процедури його прийняття та ухвалення.
Але, крім недотримання конституційної процедури прийняття цього закону були допущені і порушення Україною зобов'язань додержувати повагу до прав людини.
Так, відповідно до ст. 1 Конвенції Держава Україна, як Висока Договірна Сторона, гарантує кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.
Водночас, ухваливши новий КПК всупереч конституційній процедурі, Держава Україна порушила взяте на себе зазначене зобов'язання, оскільки в новому КПК є ціла низка норм, які суперечать вимогам як Конституції України, так і міжнародному законодавству.
Насамперед, у цьому кодексі порушуються вимоги ст. 5 Конвенції "Право на свободу та особисту недоторканність".
Так, ст. 177 нового КПК передбачає, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків. Разом з тим, законодавець суттєво розширив, порівняно з попереднім кодексом, вичерпний (до цього часу) перелік підстав для застосування запобіжних заходів, у тому числі і взяття під варту, доповнивши його "запобіганням спробам перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином".
Вказане положення не тільки не відповідає положенням КПК України (в ред. 1960 р.) і є істотним звуженням прав людини і громадянина, що порушує вимоги ст. 22 Конституції, а й суперечить вимогам ст. 5 Конвенції, оскільки фактично встановлює нову підставу, в тому числі і для позбавлення свободи, не передбачену цим міжнародно-правовим документом, норми якого є не просто частиною національного законодавства, а пріоритетними при прийнятті рішень.
Більше того, відповідно до ст. 155 КПК України (в ред. 1960 р.) взяття під варту як запобіжний захід міг застосовуватися в справах про злочини, за які законом передбачено покарання лише у виді позбавлення волі на строк понад три роки, в інших справах - лише у виняткових випадках.
Разом з тим відповідно до вимог ч. 2 п. 1 ст. 183 нового КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований і до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виключно в разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений не виконав обов'язків, покладених на нього при застосуванні іншого, раніше обраного запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує.
Тобто ця норма розширює коло осіб, до яких може бути застосований вказаний так званий винятковий запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Більше того, відповідно до ч. 7 ст. 194 КПК України до підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою.
Таким чином, новий КПК України встановлює, що стосовно особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у разі відсутності у неї коштів для внесення застави, може бути обрано запобіжний захід лише у вигляді тримання під вартою!!!
Така норма теж суперечить положенням ст. 5 Конвенції, відповідно до якої підозрюваного/обвинуваченого можуть тримати під вартою, якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню ним правопорушення чи його втечі після вчинення правопорушення, і аж ніяк не в разі відсутності коштів у зазначеної особи для внесення застави.
Далі ще цікавіше.
Ст. 6 Конвенції "Право на справедливий суд" передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 214 нового КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше ніж через 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. При цьому, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Тобто новий КПК України не передбачає жодної гарантії для захисту своїх прав особою, щодо якої кримінальне провадження може бути розпочате безпідставно, необґрунтовано.
Так, у новому КПК України, в порівнянні з попереднім, відсутні:
- обов'язок слідчого/прокурора письмово попередити особу, яка повідомляє про злочин, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення;
- обов'язок слідчого/прокурора перевірити викладені в заяві чи повідомленні про злочин обставини для з'ясування, чи дійсно є підстави для початку досудового розслідування;
- обов'язок слідчого/прокурора прийняти письмове рішення про початок досудового розслідування, оскільки, згідно з положеннями нового закону, таке розслідування починається автоматично. І це навіть незважаючи на те, що в ст. 110 нового КПК України чітко зазначено, що рішення слідчого і прокурора приймаються лише у формі постанови.
Про істотне розширення можливостей для відкриття кримінального провадження та застосування заходів процесуального примусу до осіб, щодо яких розпочато в таких випадках досудове розслідування (тобто обмеження обсягу і змісту прав громадян), свідчить і той факт, що слідчі і прокурори можуть тепер розпочинати слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії навіть при виявленні обставин, що лише можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Для порівняння. Згідно зі ст. 94 попереднього КПК України, кримінальна справа могла бути порушена тільки в тих випадках, коли були достатні дані, які вказували на наявність ознак злочину.
Крім того, новий КПК, всупереч вимогам Конституції України, а також на відміну від попереднього кодексу, позбавляє особу, щодо якої розпочато досудове розслідування, права оскаржити таке рішення до суду, який би встановив обґрунтованість початку досудового розслідування або визнав його незаконним і, як наслідок, припинив би незаконне та необґрунтоване втручання в охоронювані права і свободи такої людини.
При цьому законодавець не врахував навіть роз'яснень Конституційного суду №3-рп/ 2003 від 30.01.2003 р., де чітко вказано, що "унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду її по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина".
Тобто йдеться не тільки про істотне звуження вже наданих прав національним законодавством, а й міжнародним.
Про явну неконституційність скасування стадії дослідчої перевірки та порушення кримінальної справи із зобов'язанням негайно вручити копію відповідної постанови особі, інтересів якої вона стосується, та надати їй можливість оскаржити початок досудового провадження до суду, свідчить таке.
Згідно з положеннями ст. 21 Закону України "Про прокуратуру", ст. 11 п. 24 Закону України "Про міліцію", п 78.4. ст. 78 Податкового кодексу України для здійснення перевірки зазначені органи приймають письмове рішення, в якому зазначають підстави перевірки.
Більше того, рішення правоохоронних органів про проведення перевірок можуть бути оскаржені в порядку адміністративного судочинства, хоча під час таких перевірок особа зазнає значно меншого втручання в її права та свободи, ніж під час досудового розслідування.
А тим часом новий КПК України фактично втаємничив початок досудового розслідування всупереч уже наданим правам людині та громадянину, що неприпустимо.
Згідно з положеннями п. с) ч. 3 ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
При цьому ст. 93 нового КПК України передбачає, що збирати докази, крім сторони обвинувачення, може і сторона захисту, а саме: підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, їхні захисники.
Тобто право збирати та подавати докази, а також клопотати перед стороною обвинувачення чи судом про проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, має лише особа, яка перебуває у вищеназваному статусі, та її захисники.
А тим часом, особа, щодо якої розпочато кримінальне провадження та яка не набула в такому кримінальному провадженні статусу підозрюваного чи обвинуваченого (а такого статусу вона може не набувати і досить тривалий час), за новим КПК України повністю позбавлена права захищатися в межах такого кримінального провадження як особисто, так і з допомогою захисника.
Свідченням цього є нові норми кримінального процесуального законодавства, а саме:
- ст. 276 КПК, де зазначено, що повідомлення про підозру здійснюється і у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення (тобто не тільки з моменту затримання чи обрання запобіжного заходу);
- ст. 283 КПК, згідно з якою прокурор зобов'язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру звернутися до суду з обвинувальним актом або закрити кримінальне провадження.
І це при тому, що між названими процесуальними діями є ще стадія відкриття матеріалів іншій стороні. Тобто фактично особа протягом усього досудового розслідування може бути навіть не допитана як підозрювана, а відтак не зможе захищатися від порушення її прав, бо після повідомлення особі про підозру прокурор зобов'язаний у найкоротший строк звернутися до суду з обвинувальним актом.
Ще більшим наступом на вже надані права громадянам, які перебувають під юрисдикцією України, є обмеження їх права на мовчання.
Так, відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законом.
А тим часом, п. 3 ч. 1 ст. 66 нового КПК суперечить та істотно звужує зміст названої вище ст. 63 Конституції України в частині відмови свідка давати показання щодо себе, близьких родичів та членів сім'ї, надаючи таке право особі відмовитися давати лише показання, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами сім'ї кримінального правопорушення.
Аналогічно новий КПК обмежує і права підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, що теж є грубим порушенням вимог ст. 22 Основного Закону.
Але ж можливість давати показання або відмовитися їх давати і відповідати на запитання тісно пов'язана із презумпцією невинуватості особи. Так, Європейський суд з прав людини констатував наявність цих прав: "Суд нагадує, що право на мовчання і його складову частину - право не свідчити проти самого себе, у статті 6 Конвенції спеціально не згадані, проте вони є загальновизнаними міжнародними нормами, що лежать в основі поняття справедливої процедури, про яку говорить стаття 6. Їхній зміст inter alia - у захисті обвинуваченого від зловмисного примусу з боку влади, що допомагає уникнути судових помилок і досягнути цілей, поставлених статтею 6. Зокрема, це право сприяє тому, щоб обвинувачення не вдавалося до доказів, здобутих усупереч волі обвинуваченого за допомогою примусу чи тиску. У такому сенсі це право тісно пов'язане з презумпцією невинуватості, що міститься в пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти самого себе - це насамперед право обвинуваченого зберігати мовчання" (див. Saundersv. TheUnitedKingdom, 17 December 1996, no. 19187/91, 1996-VI).
Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Більше того, і відповідно до положень ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
А тим часом ст. 303 нового КПК України передбачає, що на стадії досудового провадження до слідчого судді можуть бути оскаржені лише обмежені цим законом рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора і то не всіма учасниками процесу, а саме:
- бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, у неповерненні тимчасово вилученого майна, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим кодексом строк;
- рішення про зупинення досудового розслідування, про закриття кримінального провадження, про відмову у визнанні потерпілим;
- рішення, дії чи бездіяльність при застосуванні заходів безпеки;
- рішення про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій;
- рішення про зміну порядку досудового розслідування.
Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду лише під час підготовчого провадження в суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.
З викладеного вище видно, що новий КПК істотно зменшує обсяг прав учасників процесу у порівнянні з попереднім КПК (в ред. 1960 р.), ст. 234 якого передбачала, що будь-яке рішення, дія, чи бездіяльність слідчого на стадії досудового слідства може бути оскаржена прокурору (більше того, таку скаргу розглядали протягом трьох днів!).
У такому ж порядку КПК України в редакції 1960 р. передбачав можливість оскарження на стадії досудового слідства і будь-якого рішення, дії чи бездіяльності прокурора. Така скарга подавалася вищестоящому прокурору і розглядалася також у триденний строк. Більше того, дії слідчого і прокурора можливо було оскаржити і до суду.
Таким чином, новий КПК України позбавив сторону захисту права безпосередньо під час вчинення чи після вчинення дій слідчим та прокурором, прийняття ними незаконного рішення чи вчинення бездіяльності подавати скарги на їхні незаконні рішення, дії чи бездіяльність та правомірно очікувати на їх скасування, в разі визнання протиправними, протягом трьох днів, що є розумним строком, оскільки такі незаконні дії сторони обвинувачення можуть породити також наслідки, які виходять за межі кримінально-процесуальних відносин, і завдати такої шкоди правам і свободам особи, що поновити їх у подальшому буде неможливо.
Більше того, новий КПК узагалі не передбачає можливості оскарження рішень, дій чи бездіяльності іншими особами, які, хоча і не є учасниками кримінального провадження, однак теж можуть зазнати протиправного втручання в їхні права і свободи.
Так, згідно із положеннями ст. 69-1 КПК (в ред. 1960 р.) свідок мав право подавати скарги на дії слідчого (як приклад: оскаржити незаконні дії слідчого під час допиту свідка). Проте згідно зі ст. 66 нового КПК (права та обов'язки свідка) такого права свідок тепер позбавлений.
Отже, новий КПК України фактично істотно обмежив, а в даному випадку і позбавив сторону захисту та інших осіб ефективного засобу юридичного захисту від протиправних рішень, дій та бездіяльності сторони обвинувачення.
Крім того, відповідно до ст. 6 Конвенції обмеження права підозрюваного чи обвинуваченого на захист є порушенням права на справедливий розгляд його справи судом, який повинен встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Як наслідок - обвинувальний вирок суду, постановлений з порушенням права особи на захист, у будь-якому випадку підлягає скасуванню.
Однак новий КПК України істотно звужує право особи на захист, оскільки встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є лише здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.
При цьому, згідно зі ст. 52 нового КПК, участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні лише щодо особливо тяжких злочинів.
В інших випадках обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні лише щодо неповнолітніх; осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру; які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права; які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження; щодо реабілітації померлої особи.
З викладеного випливає, що у всіх інших кримінальних провадженнях, за винятком тих, які зазначені у ст. 52 КПК України, участь захисника не є обов'язковою, а тому його відсутність під час розгляду справи, хоча підозрюваний чи обвинувачений і наполягав на його участі, не буде підставою для скасування вироку, оскільки, за положеннями нового КПК, це, начебто, не порушуватиме права особи на захист.
Більше того, названі норми нового КПК істотно обмежують право на захист і в порівнянні з попереднім кодексом 1960 р., у ст. 370 ч. 2 п. 3 якого чітко зазначалося, що вирок (постанова) в усякому разі підлягає скасуванню, якщо порушено право обвинуваченого на захист. Тим більше що судова практика за попереднім кримінально-процесуальним законодавством передбачала значно ширший зміст поняття "права на захист", до якого належали:
- можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення;
- право мати захисника на будь-якій стадії процесу та право вільного вибору захисника;
- право на побачення із захисником до першого допиту;
- право заарештованого або затриманого постати перед суддею і бути вислуханим з питань, пов'язаних з його триманням під вартою;
- право підозрюваного знати, в чому він підозрюється, а обвинуваченого - у чому він обвинувачується, підсудного - за якою статтею Кримінального кодексу України йому пред'явлено обвинувачення, а засудженого - у вчиненні якого злочину його визнано винним;
- право підсудного виступити у судових дебатах і з останнім словом і т.д.
Проте, згідно з положеннями нового КПК України, порушення зазначених прав тепер не є підставою для скасування обвинувального вироку.
Отже, новий КПК України не тільки обмежив право особи на захист, а й позбавив засобів юридичного захисту від порушення такого права.
І навіть із викладеного вище (хоча прикладів обмеження прав учасників процесу новим КПК набагато більше, просто немає змоги викласти їх у межах однієї публікації), можна зробити висновок, що новий КПК України, будучи ухваленим із порушенням конституційної процедури, порушує принцип верховенства права, оскільки його нові положення істотно знижують рівень процесуальних гарантій забезпечення права особи на справедливий суд, права на захист, обмежують або ліквідовують засоби юридичного захисту, передбачають дискримінацію за майновим станом, допускають можливість обмеження прав і свобод особи для цілей, які не передбачені Європейською конвенцією з прав людини і основоположних свобод.
На мою думку, все це дає підстави підозрюваним та обвинуваченим, щодо яких кримінальні провадження були розпочаті або направлені до суду після набрання чинності новим КПК України, звертатися до Європейського суду з прав людини з відповідними скаргами на порушення їхніх прав цим законом, який прийнято із порушенням установленої Конституцією і законами України процедури.