Історія людства знає приклади спроб створення спеціальних трибуналів над високопосадовцями — воєнними злочинцями, серед яких можна згадати не тільки Нюрнберг і Гаагу, а й Лейпциг, Токіо та Арушу. Так, наприклад, відомою є спроба притягти до відповідальності за розв'язання війни німецького кайзера Вільгельма II, яка, однак, не увінчалася успіхом. Проте цей досвід дозволив людству врахувати ті труднощі, які стоять на шляху до міжнародної справедливості.
На цьому тлі принципове рішення про створення Міжнародного трибуналу зі злочину агресії в контексті протидії російській агресії проти України має величезне історичне значення. Цей трибунал може істотно вплинути на розвиток міжнародного права і формування нової системи колективної безпеки. Мета створення такого трибуналу полягає не тільки в тому, щоб покарати злочинців, які розв’язали агресивну війну проти України, а й у тому, щоб створити вагомий стримуючий фактор проти воєн агресії в майбутньому.
Цей трибунал має забезпечити невідворотність покарання високопосадових воєнних злочинців. Як казав головний прокурор Нюрнберзького трибуналу Роберт Джексон, дозволити головним воєнним злочинцям спокійно жити й мирно писати мемуари — «було б знущанням стосовно мертвих і перетворило б на циніків живих».
На сьогодні людство нагромадило багатий правовий і політичний досвід у створенні міжнародних судових органів, який неодмінно стане в пригоді творцям нового міжнародного трибуналу.
Разом з тим, зокрема й з огляду на попередній досвід, є сенс звернути увагу на проблемні питання, що можуть виникнути в процесі реалізації проєкту зі створення трибуналу. Спробуємо привернути увагу до окремих із них.
Питання легітимності
Мабуть, найважливішим питанням під час створення нового міжнародного трибуналу є питання його легітимності. Оскільки, принаймні зараз, створити міжнародний трибунал на підставі відповідної резолюції Ради Безпеки ООН, як це, приміром, було під час створення Міжнародного трибуналу для колишньої Югославії, політично неможливо, потрібно шукати інші міжнародно-правові шляхи створення нового трибуналу. І тут доречно розглянути кілька можливих юридичних конструкцій:
1) створення трибуналу на підставі міжнародного договору з максимально можливим колом сторін;
2) створення трибуналу на підставі резолюції Генеральної Асамблеї ООН або рішення Комітету міністрів Ради Європи.
Можливі й інші юридичні конструкції. Головне, щоб трибунал мав в очах світової спільноти необхідну легітимність. Задля цього доцільно створювати його з участю авторитетної міжнародної організації, а також вводити до його складу представників різних систем права і різних цивілізацій. Тобто щоб склад трибуналу був максимально репрезентативним і не сприймався як суто західний.
Питання логістики, фінансування та складу трибуналу
Не можна недооцінювати питань логістики і фінансування проєкту зі створення нового трибуналу, оскільки без їх раціонального вирішення трибунал узагалі неможливо буде створити.
Що стосується фінансування (а це може бути надзвичайно велика сума, оскільки якісне міжнародне правосуддя коштує дорого), то логічно припустити, що держави, котрі створять трибунал, виділять і відповідні кошти. Можливо, кошти виділять також деякі міжнародні організації, наприклад ЄС. Важливим фінансовим джерелом діяльності трибуналу можуть стати заморожені й конфісковані російські кошти і власність РФ у США, європейських державах та інших демократичних країнах.
Що стосується місця розташування трибуналу, то було б символічно вибрати за таке місце Нюрнберг, точніше Палац правосуддя, в якому відбувався Нюрнберзький процес. Не виключено, що засідання трибуналу могли б відбуватися і в інших місцях, наприклад, як це пропонувалося, в Маріуполі.
Яким можуть бути склад і структура трибуналу? На Нюрнберзькому трибуналі було вісім суддів, а в Міжнародному суді ООН — п’ятнадцять.
Склад і структура Міжнародного кримінального суду доволі розгалужені. Так, Апеляційне відділення цього суду складається з голови та ще чотирьох суддів, а Судове відділення та Відділення попереднього судочинства — не менше ніж із шести суддів кожне.
Очевидно, з огляду на те, що на лавах трибуналу опиниться значно більше підсудних, ніж це було під час Нюрнберзького процесу (двадцять два), кількість суддів має бути більшою, узгоджуватися з кількістю держав, які візьмуть участь у створенні трибуналу, а додатковим структурним елементом трибуналу має бути Апеляційна палата.
Питання права трибуналу
Важливим питанням є питання того права, матеріального і процесуального, яке застосовуватиме цей трибунал. Можливо, це право могло б максимально базуватися на праві Нюрнберзького трибуналу, яке, своєю чергою, поєднало в собі дві системи права — систему загального та континентального права. Це підкреслило б символічну тяглість між новим трибуналом та Нюрнберзьким. Одним із джерел права нового трибуналу могла б стати також практика Міжнародного кримінального суду (МКС).
Серед проблемних питань права трибуналу лишаються питання імунітету підсудних осіб та можливість здійснення правосуддя стосовно них заочно (in absentia).
Оскільки суб’єктами злочину агресії є переважно найвище політичне і військове керівництво держави, котре наділене імунітетом, необхідно, щоб трибунал чітко закріпив принцип, згідно з яким глави держав та найвище політичне і військове керівництво будь-якої держави не мають імунітету, якщо йдеться про вчинення ними злочину агресії.
Річ у тому, що в міжнародному й національному праві ще й досі існує принцип імунітету глав держав, який сформувався у звичаєвому міжнародному праві, пов’язаний із принципом суверенної рівності держав та історично випливає з персонального імунітету монархів. У сучасній доктрині міжнародного права існує теорія функціонального імунітету, яка передбачає, що глава держави має імунітет доти, доки він обіймає відповідну посаду у своїй державі.
Однак, як свідчить практика останніх десятиліть, імунітет глав держав і високопосадовців не означає безкарності, коли йдеться про міжнародні злочини. Цю тенденцію було започатковано ще Нюрнберзьким трибуналом, у вироку якого йшлося про те, що: «Засада міжнародного права, яка в певних умовах надає захист представникові держави, не може застосовуватися по відношенню до дій, які були визнані злочинами в міжнародному праві».
На сьогодні можна говорити, що в міжнародному праві завдяки практиці Міжнародного трибуналу для колишньої Югославії, Спеціального суду для Сьєрра-Леоне та МКС формується правило, згідно з яким функціональний і персональний імунітет не має місця, якщо йдеться про порушення імперативних норм міжнародного права (jus covens), до яких, зокрема, належить заборона агресії. Цілком можливо, що практика нового трибуналу остаточно закріпить цей принцип у міжнародному праві.
Надзвичайно важливо, щоб трибунал міг розглядати справи і виносити вирок заочно (in absentia). Певна річ, поки що фізично доправити російського президента Путіна і всіх його поплічників у трибунал буде важко, але це не повинно перешкоджати розглядові справи та винесенню справедливого вироку.
Видача трибуналом ордерів на затримання високопосадовців сама собою мала б велике політичне значення, незалежно від того, як швидко вдасться затримати цього високопосадовця, насамперед самого Путіна. Видача такого ордера веде до політичної ізоляції особи, котра підозрюється у вчиненні злочину агресії. І тут можна скористатися досвідом МКС.
Важливо також, щоб компетенція трибуналу не перетиналася з компетенцією МКС і не дублювала її, хоча це може бути непросто зробити, оскільки злочин агресії пов’язаний із іншими злочинами (воєнними злочинами та злочинами проти людяності). Зі злочину агресії випливають інші злочини. Можливо, тут навіть доведеться укласти якусь угоду про розподіл компетенції між трибуналом і МКС.
Питання суб’єктів злочину агресії
Новому трибуналу треба буде визначити коло суб'єктів, які мають бути притягнуті до відповідальності перед цим міжнародним трибуналом за скоєння злочину агресії. Злочин агресії називають злочином керівництва (leadership crime), хоча кого конкретно слід зарахувати до такого керівництва, не завжди буває очевидно.
Насамперед тут ідеться про тих, хто брав участь у плануванні, підготовці та здійсненні злочину агресії проти України, а можливо навіть і проти Грузії, починаючи з російського президента Путіна, міністра закордонних справ Лаврова, міністра оборони Шойгу та прем’єр-міністра Росії Мішустіна.
Якщо виходити з дефініції злочину агресії, яка міститься в Римському статуті (стаття 8 bis), то під суб’єктами злочину агресії слід розуміти осіб, котрі могли ефективно здійснювати управління або спрямовувати політичні чи воєнні дії держави, пов’язані зі злочином агресії. До кола суб’єктів злочину агресії слід також зарахувати міністрів економіки, фінансів, інформації, керівників правлячої політичної партії, керівництво російської Думи, економічних лідерів країни, завдяки яким функціонувала російська військова машина, пропагандистів, а також, можливо, навіть тих російських релігійних лідерів, які роздмухували антиукраїнську пропаганду.
Водночас із кола суб’єктів злочину агресії зазвичай виключаються рядові виконавці, наприклад солдати й молодші офіцери, від волі яких не залежали планування, підготовка та вчинення злочину агресії. Хоча на практиці провести чітку межу між суб’єктами злочину агресії і тими, хто не є такими суб’єктами, буває доволі складно.
На нашу думку, видами суб’єктів відповідальності перед трибуналом мають бути не тільки фізичні особи, а й сама держава Росія, яка в її нинішньому вигляді є злочинною державою, державою-терористом; а також злочинні організації, котрі входять у цю державу (наприклад, такі злочинні репресивні органи як ФСБ, російські політичні партії і такі пропагандистські телекомпанії як Russia Today). У цьому плані, новий трибунал продовжив би традицію Нюрнберзького трибуналу, який визнав злочинними низку нацистських організацій.
Виконання вироків трибуналу
Для будь-якого судового органу важливо не тільки винести справедливий вердикт, а й виконати рішення суду. Тут перед новим Трибуналом неодмінно постане питання, як примусити Росію та інші держави виконати вироки трибуналу, наприклад шляхом видачі воєнних злочинців, починаючи з Путіна.
У разі відмови певної держави співпрацювати з трибуналом міжнародна спільнота держав може вжити низку санкцій, що ведуть до політичної, економічної та дипломатичної ізоляції такої держави. Держава, на чолі якої стоїть особа, винна у злочині агресії та інших тяжких міжнародних злочинах, має бути повністю ізольована від усього цивілізованого світу.
Один із дослідників історії Нюрнберзького трибуналу писав: «Суд над нацистськими лідерами у Нюрнберзі проводився не тільки для того, щоб встановити їхню вину й вирішити, чи карати їх за скоєні злочини. Це було частиною пошуків найкращого шляху стримування сильних людських імпульсів, агресії та помсти. Це була спроба замінити насилля більш прийнятними та ефективними правилами для людської поведінки».
Аналогічно, новий трибунал над воєнними злочинцями, винними у скоєнні злочину агресії, повинен створити гарантії неповторення вчинення цього міжнародного злочину в майбутньому, а також спрямувати розвиток людства на шлях верховенства права, а не сили, у міжнародних відносинах.