Мавр зробив своє, мавр може йти.
Йоганн Фрідріх Шиллер
Рішення Конституційного суду України від 30 вересня 2010 року, яким українські жерці конституційної Феміди фактично змінили форму правління в державі, порушило не лише низку засадничих питань права, а й питання інституційних перспектив самого суду. Хоч автор був і залишається прихильником оригінальної редакції Основного Закону, про що неодноразово писав, зокрема й на шпальтах «Дзеркала тижня», — те, як КСУ «воскресив» Конституцію 1996 року, ставить руба питання про доцільність та виправданість подальшого існування в конституційній архітектурі України єдиного органу конституційної юрисдикції як такого.
Суди конституційної юрисдикції: між Сциллою права та Харибдою політики
Перш ніж оцінювати вплив рішення про скасування конституційної реформи-2004 на інституційні перспективи КСУ, слід згадати причини виникнення, поширення та успіху конституційних судів у сучасному світі. Поширення — спочатку в повоєнній Європі, а згодом — і в Європі посткомуністичній, у республіках колишнього СРСР, у деяких країнах Східної Азії, Латинської Америки та Африки — судового конституційного контролю та створення спеціальних органів конституційної юрисдикції ґрунтувалося насамперед на усвідомленні меж парламентської демократії, визнанні потреби обмежити суверенітет головного представницького органу країни й гарантувати тяглість конституційного проекту та непорушність засадничих цінностей, на яких такий проект ґрунтується. За словами професора Чиказького університету Тома Ґінзбурґа, конституційні суди «були утворені саме тому, що вони могли виступати проти волі більшості, були спроможні захищати засадничі вартості демократії від зазіхань процедурно легітимних виборних органів».
Американському вченому вторить видатний угорський правник та політик, перший голова Конституційного суду Угорщини (1990 — 1998) і президент країни (2005 — 2010) Шойом Ласло, який свідчить: «Нові конституційні суди були засновані через глибоку недовіру до інституцій, що спираються на волю більшості, якими зловживали і які були корумповані фашистським та комуністичним режимами. У конкретних історичних умовах конституційні суди вірили, що вони репрезентують саму сутність демократичних змін…».
Втім, це не означає, що служителі конституційної Феміди мають відкинути будь-який прагматизм і утверджувати конституціоналізм (як вони його розуміють) за будь-яку ціну. Лобові зіткнення з політичними гілками влади закінчуються для органів конституційної юрисдикції зазвичай сумно. Досить згадати, як Франклін Делано Рузвельт зламав опір Верховного суду США втіленню в життя «Нового курсу» у 1930-х, уряд Індіри Ганді та її Національний конгрес, що домінував у тодішньому індійському парламенті, приборкав норовливий Верховний суд країни в середині 1970-х, Єльцин «перезавантажив» (а принагідно і вгамував) КС Росії 1993 року, а нова влада Киргизстану нинішнього року взагалі розформувала Конституційний суд і відправила його суддів на лаву підсудних.
За своєю природою — політико-правові інститути, суди конституційної юрисдикції приречені шукати у своїх рішеннях баланс між правовою принциповістю та політичним прагматизмом. Без першого вони перестануть бути судами, без другого — перетворяться на суто академічні установи. Квадратура кола конституційного судочинства полягає в тому, що, покликані ухвалювати засадничі політичні рішення та обирати між принциповими політичними альтернативами, конституційні суди не мають достатнього демократичного мандата на творення політики.
У будь-якій демократичній державі джерелом влади є (чи бодай вважається) народ. Це аксіома. Для здійснення влади народ обирає парламент, який в абсолютній більшості європейських країн формує уряд. У президентських та напівпрезидентських республіках народ також обирає главу держави, який самостійно чи спільно з парламентом формує екзекутиву. Через виконавчу владу переможець (переможці) виборів реалізує мандат на творення політики, отриманий безпосередньо від народу.
Воднораз народ лише досить опосередковано впливає на формування судів. Навіть там, де суддів номінують і затверджують органи влади, безпосередньо обрані народом, суди мають набагато меншу демократичну легітимність, аніж уряди, що їх формують ті ж самі органи. Пояснення просте: суди за означенням не покликані імплементувати політичний порядок денний переможця (переможців) виборчих перегонів.
До того ж, як слушно зауважує у розвідці «Про легітимність вищих національних судів» уже згадуваний вище професор Ґінзбурґ зі співавторами, «навіть найбільш можновладні суди у світі не мають влади ані «гаманця», ані «меча»; із обмеженими інституційними ресурсами, суди особливо залежні від своєї репутації («гудвіла») як у плані їхньої підтримки, так і в плані виконання їхніх рішень. Оскільки судді часто ухвалюють рішення всупереч преференціям політичної більшості, суди більше за будь-які інші політичні інститути потребують значного ресурсу довіри до них».
Чим більший їхній «гудвіл», чи «ресурс довіри», тим впливовішими й незалежнішими політичними акторами є суди конституційної юрисдикції, тим більше принциповості вони можуть собі дозволити у стосунках із політичними гілками влади.
Складовими такого «ресурсу довіри» до судів, що легітимізує їх як політичних акторів є:
— інституційна легітимність, що полягає у готовності політичних гілок влади визнавати рішення суду та виконувати їх;
— правова легітимність, що полягає в юридичній переконливості та обґрунтованості судових рішень, на яких тримається авторитет суду в правничій спільноті;
— суспільна легітимність, що полягає у вірі пересічних громадян у доречність та важливість існування конкретного суду, в підтримці його дій та пошані до його суддів.
Мудра і далекоглядна стратегія суду конституційної юрисдикції, особливо на етапі становлення, має полягати у збільшенні власної «політичної ваги» шляхом поступового накопичення суспільного та правового «гудвіла» за умови збереження інституційної легітимності через уникнення прямої конфронтації з політичним проводом країни. Дійшовши такого висновку, спробуємо оцінити, наскільки політично далекоглядним було рішення КСУ про скасування політреформи.
КСУ: блиск і убозтво куртизанки
Насамперед зазначимо, що в Україні інституційна легітимність КС в результаті ухвалення резонансного рішення у короткостроковій перспективі наче не постраждала: рішення одразу визнали й почали імплементувати і парламент, і президент, і уряд. Із суспільною легітимністю в єдиного вітчизняного органу конституційної юрисдикції все навпаки, — рівень суспільної довіри до нього залишається традиційно низьким. Так, згідно з цьогорічним соціологічним опитуванням Демініціатив, Конституційному судові не довіряє 42,4% населення України і довіряє лише 23,5%. Причому тенденція недовіри до єдиного органу конституційного судочинства в Україні, на жаль, тривка: три роки тому КСУ не довіряли 52,8% українців, а довіряли лише 23,4%.
Для порівняння. Близько 70% американців, понад 70% німців, 70% канадців, понад 80% ізраїльтян задоволені тим, як Верховний (у ФРН — Конституційний) cуд виконує свої обов’язки. Суспільна підтримка Конституційного суду Південної Африки впродовж останніх 15 років коливалась у діапазоні 55 — 60%.
За такого дисбалансу інституційної та суспільної легітимності майбутнє КСУ як інституції великою мірою залежить від правової легітимності його рішень. У разі браку юридичної переконливості актів суду «оформлення» через єдиний орган конституційного судочинства політичних преференцій можновладців втрачає будь-який сенс, оскільки судова «промульгація» не надає таким рішенням жодної додаткової вартості права. Суд, навіть найбільш чутливий до побажань політичного проводу, має цінність в очах останнього лише тоді, коли судді, по-перше, бодай видаються більш-менш незалежними у своїх рішеннях і, по-друге, можуть знайти переконливі правові аргументи для обґрунтування політичних рішень.
На жаль, юридична аргументація КСУ у рішенні №20-рп/2010 дивує своєю легковажністю та «лаконічністю». Перше, що впадає у вічі: відповідаючи на питання надзвичайної конституційної ваги, які виходять далеко за межі формального права, КС на все про все обмежився вісьмома сторінками тексту, з яких більше половини містять перелік складу суду та переказ конституційного подання. Втім, воно й не дивно, оскільки суд у своєму рішенні примудрився оминути головне питання, на яке мав дати відповідь: чи має він повноваження одноосібно змінювати Конституцію — акт установчої влади, на якому, зокрема, ґрунтується легітимність самого суду.
На це запитання можливі різні відповіді. Справді, в Європі суди конституційної юрисдикції зазвичай утримуються від оцінки конституційності змін до основного закону, що набрали чинності. Про це у висновку №457/2007 від 17 грудня 2007 року «Про конституційну ситуацію в Киргизькій Республіці» свого часу зазначила Венеціанська комісія. Втім, сучасний світ значно ширший за Європу, і подеколи «позаєвропейські» аналогії для України набагато доречніші за європейські. Ось лише деякі з них.
Своїм рішенням від 5 червня 2008 року Конституційний суд Туреччини визнав неконституційними зміни до статей 10 та 42 основного закону країни, що були ухвалені та набрали чинності у лютому того ж року і мали на меті скасувати заборону на носіння хіджабу в турецьких вишах. В основу судового рішення лягло переконання суддів, що поправки суперечать принципу секуляризму — одному з наріжних каменів Турецької Республіки, хоча стаття 148 основного закону країни обмежує юрисдикцію суду перевіркою лише форми та процедури ухвалення поправок, й аж ніяк не їхнього змісту.
Конституційний суд Південної Африки рішенням у справі Matatiele Municipality v. President of the Republic of South Africa (2) від 18 серпня 2006 року частково скасував 12-ту поправку до конституції країни, що «переводила» один із муніципалітетів зі складу однієї провінції до іншої. Положення поправки, визнані неконституційними, набрали чинності 1 березня 2006 року, а ось їхнє скасування суд відстрочив на 18 місяців з моменту оприлюднення рішення у справі, тим самим наче запропонувавши парламентові переглянути спірні норми з урахуванням позиції суду. До речі, південноафриканським суддям обґрунтувати такий крок було легше, ніж їхнім колегам з Анкари: стаття 167(4)(d) основного закону ПАР прямо уповноважує конституційний суд виносити рішення щодо «конституційності будь-яких поправок до конституції».
Через брак газетної площі не зупинятимуся докладно на рішенні Верховного суду Індії, який у справі Minerva Mills v. India від 31 липня 1980 р. визнав неконституційними деякі положення 42-ї поправки до Конституції від 1947 року; рішенні Верховного суду Бангладеш від 29 серпня 2005 року, яким той анулював п’яту поправку до конституції, що діяла протягом більш як 25 років; «найсвіжішому» судовому наказі Верховного суду Пакистану від 21 жовтня нинішнього року, що ним головний суд країни назвав окремі новели 18-ї поправки до основного закону такими, які порушують засадничий конституційний принцип незалежності судової влади, і звернувся до легіслатури з вимогою-клопотанням повернутися до розгляду поправки та переглянути її із врахуванням позиції суду.
Гаразд, Індія, Пакистан і Бангладеш — держави загального права. Але в континентально-правових Аргентині та Коста-Ріці суди конституційної юрисдикції також скасовували зміни до національних конституцій, які на той час встигли стати її «тілом». Ба більше, 2007 року судова палата у конституційних справах Верховного суду Венесуели взагалі вирішила, що судовому контролю підлягають лише ті конституційні зміни, котрі набули чинності.
Отже, визнання неконституційними поправок до основного закону, що набрали чинності, аж ніяк не є ноу-хау українських жерців конституційної Феміди чи їхніх безталанних киргизьких колег. Головна проблема, повторюю, в тому, як юридично непереконливо КСУ ці поправки скасував. У мотивувальній частині рішення навіть не порушено (де вже там розглянуто!) питання надзвичайної конституційної ваги, зокрема:
— про засадничу відмінність актів установчої та актів законодавчої влади (відому не лише з конституційної теорії, а й з рішення КСУ від 3 жовтня 1997 року №4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України);
— про наявність у суду повноважень розглядати конституційність окремих частин Основного Закону вже після їх «імплантації» до конституційного тексту;
— про наявність у суду повноважень скасовувати конституційні поправки, спираючись не на норми Конституції, а на свої власні рішення;
— про цілі превентивного конституційного контролю, а отже й про те, чи формальне порушення процедури такого контролю 2004 року могло перешкодити і чи перешкодило досягненню цих цілей;
— про рівень формально-процедурних порушень та їхніх наслідків, що є достатнім для скасування чинності конституційних поправок, які набрали чинності;
— про долю актів самого КСУ, ухвалених на підставі змінених 2004 року норм Основного закону.
Замість того, щоб відповісти на ці запитання, українські конституційні жерці вдалися до спрощено-формальної логіки. Під час ухвалення змін до конституційних норм у 2004 році парламент припустився процедурних порушень. Згідно зі ст.?152 Конституції України, КСУ визнає неконституційними закони, прийняті з порушенням процедури «їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності». Відповідно, Закон №?2222 має бути визнаний таким, що не відповідає Конституції, а отже — втратити чинність. Втрата чинності законом про внесення змін до іншого законодавчого акта має наслідком відновлення чинності попередньої редакції останнього. Таким чином, редакція Конституції 1996 року відновлює чинність з моменту визнання неконституційним закону №?2222.
Те, що в Україні вдень із каганцем не відшукаєш законодавчий акт, ухвалений із дотриманням усіх процедурних вимог (зокрема щодо особистого голосування), українських жерців конституційної Феміди напевно не обходило.
А тепер повернімося до «лаконічності» — чи, радше, легковажності — українських суддів, які на цьому поприщі поступилися хіба що своїм (наразі вже колишнім) киргизьким колегам. Суди, які цінують свою репутацію, навіть контроверсійні рішення намагаються виписати незрівнянно ґрунтовніше. Так, згадане вище рішення Верховного суду Бангладеш від 29 серпня 2005 року виписане на майже 400 сторінках. Верховний суд Індії виклав рішення Minerva Mills v. India на 89 сторінках. Два рішення Конституційного суду Південної Африки у справі Matatiele Municipality займають 80 та 61 сторінку, відповідно. Рішення Конституційного суду Туреччини 5 червня 2008 року — 35 сторінок.
Звісно, кількість — не завжди показник якості. Врешті-решт, легендарне рішення у справі Marbury v. Madison, яким Верховний суд США запровадив конституційний судовий контроль, умістилося на 17 сторінках. Однак факт залишається фактом: КСУ не помітив чи свідомо проігнорував сформульовані вище та інші питання, без розгляду яких неможливо було винести переконливе рішення у справі про скасування конституційної реформи. Тим самим єдиний орган конституційної юрисдикції завдав непоправної шкоди правовій легітимності як самого рішення, так і власному правовому «гудвілу». Здебільшого гостро критичні відгуки та негативні коментарі на рішення провідних вітчизняних конституціоналістів переконливо підтверджують цю тезу.
Напевно, якби правову легітимність суду можна було виміряти так само, як суспільну — шляхом замірювання рівня довіри/недовіри до інституції з боку правничої спільноти, — боюся, сумарний негативний рейтинг КСУ після рішення про скасування конституційної реформи виявився б ще нижчим від мінус 19% суспільної (не-)довіри. Отже, з трьох стовпів своєї легітимності КСУ наразі власноруч зруйнував два: суспільна підтримка та авторитет у правничій спільноті «господарникам, криміналістам і прокурорам у пурпурових мантіях» із вулиці Жилянської ще довго хіба снитиметься...
Залишається відповісти на запитання, чи посилив КСУ в результаті ухвалення рішення №?20-рп/2010 свою інституційну легітимність? Як зазначено вище, у короткостроковій перспективі — наче так. Але, остаточно зіпсувавши своє суспільне та професійне реноме як всередині країни, так і за її межами, єдиний орган конституційного судочинства неприпустимо узалежнив себе від політичного проводу країни (зауважимо в дужках: проводу, що ментально надзвичайно далекий від будь-якого пієтету перед правом). Як наслідок, сама доцільність існування КС як окремої інституції — навіть в очах чинної влади — опинилася під великим знаком питання, щонайменше, з двох причин.
По-перше, подальше «оформлення» засадничих політичних рішень у формі судових актів не надаватиме таким рішенням жодної додаткової легітимності — радше, навпаки: «бедвіл» (від англ. badwill — антонім goodwill’а) КС лише делегітимізуватиме їх в очах суспільства і міжнародної спільноти. Також це породжуватиме підозри у слабкості й невпевненості влади, що боїться ухвалювати складні політичні рішення від власного імені, — а отже, знову-таки делегімітизуватиме саму владу.
По-друге, президентська команда не може не розуміти, що настільки сервільний і повністю залежний від політичного проводу суд із формально дуже великими повноваженнями може бути корисним, лише доки ця команда перебуває у владних кабінетах. Щойно до влади прийдуть політичні опоненти — суд вірогідно поквапиться «легалізувати» і їхні конституційні забаганки, які навряд чи матимуть на меті захист прав опозиції чи зміцнення верховенства права як такого.
Оманлива ексклюзивність. Замість епілогу
Схоже, політичну мудрість та поміркованість в облицьованій білим мармуром будівлі на вулиці Жилянській остаточно замінив відвертий політичний сервілізм. Ідучи останніх півроку чітко у фарватері політичного проводу, демонструючи готовність юридично «оформляти» будь-які примхи чинної влади, Конституційний суд тим самим дедалі більше підважує raison d’кtre (фр. розумні підстави, сенс життя) свого існування як за означенням контрмажоритатрної інституції, покликаної «захищати демократію від її ж ексцесів».
Ба більше, інтелектуальна мізерність та правова непереконливість останніх рішень українських жерців конституційної Феміди нівелює значення КС навіть як органу «промульгаційної юрисдикції». Надто вже коштовний інструмент оформлення політичних рішень і надто вже низький ККД від його використання в майбутньому.
Чи є вихід із цього замкненого кола делегітимації конституційного судочинства? Згаданий на початку статті видатний правник і політик сучасності Шойом Ласло писав: у 1990-х країнам Центральної та Східної Європи здавалося, що «сам факт наявності в країні конституційного суду — це «товарний знак» чи доказ демократичного характеру відповідної країни». Чотирнадцятирічна історія українського КС дає підстави посперечатися з доктором Ласло: насправді — на відміну від судів загальної юрисдикції — конституційний суд не є неодмінним атрибутом сучасної демократичної держави.
Схоже, Україні час згадати, що концентрована, або, як її ще інколи називають, європейська, система конституційного контролю не є єдиною можливою: у світі з нею успішно співіснує та конкурує набагато старіша за європейську так звана дифузна модель, яка передбачає здійснення конституційного судочинства в судах загальної юрисдикції. Так само не є аксіомою конституціоналізму і абстрактний конституційний контроль: після рішень киргизького та українського конституційних судів, відповідно, 2007-го та 2010 років варто замислитися над доцільністю обмеження судової юрисдикції розглядом конституційності законів лише в контексті конкретних судових справ.
Та й сам судовий конституційний контроль не є аксіомою демократії. Навряд чи хтось серйозно наважиться назвати недемократичними Швейцарію або Нідерланди, конституції яких прямо забороняють судам перевіряти закони на конституційність…
Конституційний суд виніс свій вирок конституційній реформі. Чи винесе наступна конституційна реформа свій вирок КСУ?