"У нас не було жодних гарантій того, що Україна завтра не стане частиною Північноатлантичного військового блоку. У цих умовах дозволити, щоб історична російська територія з переважним етнічним російським населенням пішла ось туди, в якийсь міжнародний військовий альянс, притому що самі жителі Криму хочуть бути частиною Росії, - даруйте мені, по-іншому ми просто вчинити не могли", - заявив на цьому тижні президент РФ В.Путін в інтерв'ю французьким ЗМІ.
Чи достатня це підстава для анексії частини суверенної держави?
Моя юридична думка полягає в тому, що позиція, озвучена представниками Росії в тій чи іншій формі на різних рівнях і з різних трибун, не може знайти виправдань у міжнародному праві. Росія своїми діями вчинила агресію проти України і, порушивши Будапештський меморандум, порушила, зокрема, й принципи територіальної цілісності держави, невтручання у внутрішні справи іншої держави, незастосування сили або погрози силою і, звичайно, фундаментальний принцип права - pacta sunt servanda (з латини - "договорів належить дотримуватися").
Міжнародне право не визнає таких способів зміни державної території, як анексія або військова окупація, оскільки їх застосування синонімічне застосуванню сили або погрозі силою.
У міжнародному праві є низка законних підстав для зміни державної території, серед яких - цесія, тобто передача однією державою іншій своєї території за згодою між ними. Однак передача території від однієї держави до іншої завжди вимагає обопільної згоди держав. Необхідність такої згоди неодноразово підтверджувалася в міжнародних арбітражних і судових рішеннях і є ключовим критерієм при оцінці правомірності цесії території.
Відповідно до Конституції України, Автономна Республіка Крим є невід'ємною частиною території України, це - перше. Друге. Держава Україна не визнає законною анексію Криму (Закон України "Про забезпечення прав і свобод громадян на тимчасово окупованій території України", №4473-1).
Відокремлення Криму, з погляду міжнародного права, було б можливе тільки на підставі вільного волевиявлення народу України (договір між Україною і Росією). Належним суб'єктом для підписання документа, подібного до Договору про прийняття до складу Росії Республіки Крим та утворення в складі Росії нових суб'єктів, мали бути (в цьому альтернативному випадку) представники держави Україна, обрані народом України, а не "Самопроголошена республіка Крим".
Важливо також розуміти, що АРК ніколи не була незалежною і не мала міжнародної правосуб'єктності.
У міжнародному праві справді закріплено принцип самовизначення народів. Цей принцип, нарівні з принципами територіальної цілісності й суверенної рівності держав, є одним з основних принципів міжнародного права й розуміється як "право зв'язаних національних груп ("народів") обирати для себе форму політичної організації та свою належність до інших груп". (Brownlie, Principles of International Law).
На міжнародно-правовому рівні визнано, що право народу на самовизначення не передбачає наявності права народу на вихід зі складу однієї держави й приєднання до території іншої. Іншими словами, народ справді має право на самовизначення, але це право має реалізовуватися всередині самої держави створенням політичних партій, участю в політичному житті країни тощо.
Ситуація з Кримом не належить до вказаного випадку.
Комісія Бадінтера (була створена ЄС для формування політики щодо розпаду Югославії) вказала на те, що право на самовизначення не містить у собі права на відокремлення від існуючої держави. Право на самовизначення зводиться до необхідності забезпечити сприятливіше ставлення до певної групи. Зокрема, на підставі права на самовизначення народ повинен мати можливість вибирати, до якої релігійної, мовної чи етнічної меншості належати.
Міжнародна місія для збирання фактів щодо конфлікту в Грузії дійшла аналогічного висновку: "Абхазія не мала права на відокремлення від Грузії відповідно до міжнародного права, оскільки право на самовизначення не містить у собі права на відокремлення".
Свого часу Верховний суд Канади у справі щодо виходу провінції Квебек зі складу Канади встановив критерії, за яких право на самовизначення може передбачати право народу на вихід зі складу території держави. Такими критеріями, зокрема, є: 1) народ входить до складу колоніальної імперії; 2) народ піддається поневоленню або експлуатації з боку іноземних громадян,
3) коли народ позбавлений будь-якої можливості реалізувати своє право на самовизначення в державі, до складу якої він входить.
Фактів, які свідчать про те, що ситуація в Криму відповідала зазначеним вище критеріям, немає. Населення Криму: 1) ніколи не піддавалося експлуатації та будь-яким утискам; 2) могло вільно реалізувати своє право на самовизначення в складі України (наприклад, подальшим розширенням прав автономії або участю в політичному житті країни). Очевидно, що всі спроби обґрунтувати незалежність Криму правом на самовизначення, - нонсенс.
До слова, Росія вже заявила свою позицію, згідно з якою можливості для народу реалізувати право на самовизначення відокремленням від існуючої держави фактично немає. На думку Росії (викладену в Письмовій заяві РФ від 16 квітня 2009 р.), міжнародне право не дозволяло населенню Косово вийти з держави Сербія, оскільки не було екстремальних обставин і, зокрема, не було ризиків тиранії щодо населення Косово.
Косово в односторонньому порядку оголосило про свою незалежність від Сербії 2008 р. У Косово спостерігалася ескалація насильства й гуманітарна катастрофа. Сербія жорстоко пригноблювала в Косово етнічних албанців, у країні відбувалися етнічні чистки.
Про яку "тиранію в найжорстокіших формах, що ставить під загрозу саме існування народу" могло тоді йтися в Криму, якщо навіть етнічні чистки в Косово не були достатньо "екстремальними" для Росії, щоб дійти висновку про те, що народ Криму має право на самовизначення у формі відокремлення? Очевидно, що Росія просто підтасовує факти так і тоді, як і коли зручно Росії.
Таким чином, входження Криму до складу Росії не має під собою міжнародно-правових підстав і є нікчемним (таким, якого не відбулося) з погляду права. Іншими словами, Договору про прийняття до Російської Федерації Республіки Крим не було, бо він є нікчемним, а отже - не спричиняє жодних юридичних наслідків, тобто де-юре територію Криму не було передано Росії. Крим був і залишається територією України. І довести це Україна може в Міжнародному суді ООН.
Можливості Міжнародного суду ООН
1. Визнання обов'язкової юрисдикції МС ООН на підставі рекомендації РБ ООН
Відповідно до Статуту Міжнародного суду ООН, він може розглядати спори у випадках, коли це прямо передбачено Статутом ООН. Своєю чергою, на підставі Статуту ООН Рада Безпеки може "рекомендувати належну процедуру або методи врегулювання" міжнародного спору. При цьому, даючи такі рекомендації, РБ ООН "бере до уваги, що спори юридичного характеру сторони повинні, як загальне правило, передавати до Міжнародного суду" (ст. 36 Статуту ООН). Згідно зі ст. 25 Статуту ООН, "члени ООН погоджуються підкорятися рішенням Ради Безпеки й виконувати їх".
Таким чином, на підставі цих положень можна зробити висновок, що вирішення спору в МС ООН є обов'язковим, якщо буде відповідне рішення РБ ООН.
Важливо зазначити, що держава - член Ради Безпеки - повинна втриматися від голосування в РБ ООН при ухваленні рішення на підставі частини VI Статуту ООН (зокрема щодо рекомендації про вирішення спору в Міжнародному суді ООН), якщо ця держава є учасником спору (ст. 27 Статуту ООН). Таким чином Росія, в разі якщо таке питання поставлять на голосування в РБ ООН, не матиме можливості його ветувати.
МС ООН уже стикався з подібним питанням раніше і, що примітно, визнав юрисдикцію над спором. Мова, зокрема, про справу Corfu Channel між Великобританією і Албанією, рішення в якій було ухвалено 25 березня 1948 р.
У зазначеній справі Великобританія (гарант територіальної цілісності України за Будапештським меморандумом 1994 р.) займала позицію, згідно з якою Міжнародний суд ООН повинен визнати юрисдикцію над спором на підставі ст. 34 Статуту МС ООН, а саме у зв'язку з тим, що вирішення такого спору "прямо передбачено Статутом ООН". Підставою для такого висновку й позиції послужила рекомендація Ради Безпеки, в якій учасникам конфлікту було рекомендовано передати спір на розгляд МС ООН. Великобританія заявила, що, з огляду на зміст ст. 25 Статуту ООН ("члени ООН погоджуються підкорятися рішенням Ради Безпеки й виконувати їх"), будь-яка рекомендація РБ ООН щодо передачі спору на вирішення Міжнародного суду ООН є обов'язковою для виконання і є підставою для МС ООН визнати обов'язкову юрисдикцію над спором.
Таким чином, міжнародне право і практика свідчать про те, що згода Російської Федерації на розгляд спору, ініційованого Україною проти Росії в Міжнародному суді ООН, не є обов'язковою.
Гадаю, що Великобританія буде послідовною у своїй позиції, бо саме в цій державі було закладено основи публічного порядку, а англійське право має всі підстави вважатися правом справедливості.
2. Консультативний висновок Міжнародного суду ООН
Відповідно до Статуту Міжнародного суду ООН, він може дати Консультативний висновок "з будь-якого юридичного питання, що може бути поставлене перед ним будь-яким органом, що може бути вповноважений робити такі запити на підставі Статуту ООН" (ст. 65 Статуту МС ООН). У цьому контексті йдеться про п'ять органів ООН (зокрема Раду Безпеки й Генасамблею) і 16 агентств ООН, які в рамках своїх повноважень можуть подати запит на консультативний висновок.
Таким чином, на відміну від рішення МС ООН, для консультативного висновку не потрібно визнання сторонами - учасниками конфлікту - юрисдикції суду і достатньо запиту будь-якого органу ООН.
Однозначно, що авторитет МС ООН як основного судового органу ООН поширюється і на консультативні висновки.
У разі якщо Міжнародний суд ООН визнає, що Крим усе ще є територією України, наша країна значно підсилить свої державні позиції на міжнародній арені й підвищить шанси змусити Росію покинути територію Криму.
Перешкоди на шляху
в МС ООН
Є три основні випадки, коли держави мають можливість звернутися до Міжнародного суду ООН для захисту своїх прав: 1) наявність спеціальної (попередньої) декларації держав - учасниць спору щодо визнання юрисдикції МС ООН з усіх питань (автор не виявила такої декларації у випадку України і Росії); 2) наявність спеціальної угоди між державами - учасницями спору про передачу цього конкретного спору на вирішення МС ООН; 3) прийняття юрисдикції МС ООН державою-відповідачем після подачі відповідної заяви (ст. 34 Статуту МС ООН).
Із цих положень випливає, що передача спору на вирішення Міжнародного суду ООН можлива тільки за згоди: 1) держави-позивача; 2) держави-відповідача. З огляду на політику Росії щодо України, вкрай малоймовірно, що вона дасть таку згоду.
Чи можна конфіскувати щось у Росії?
Останнім часом у пресі почастішали заклики деяких українських політиків про необхідність шукати шляхи компенсації за майно, залишене в Криму, при цьому дедалі частіше з'являються пропозиції конфіскувати майно російських компаній.
Я не можу погодитися з такими судженнями.
На цьому етапі ще незрозуміло, яким саме чином Україна збирається конфіскувати майно Росії на своїй території. Однак уже зараз ясно, що такі дії можуть спричинити безліч проблем.
Націоналізація або конфіскація майна в міжнародному праві самі по собі не є чимось забороненим, однак будь-яка така дія повинна: 1) бути зумовлена публічними інтересами (і вчинятися в інтересах суспільства); 2) супроводжуватися відповідною справедливою компенсацією; 3) вчинятися на недискримінаційній основі (зокрема без дискримінації за національною ознакою або державною належністю).
Підкреслюю, будь-яка спроба України щось націоналізувати або конфіскувати в Росії буде порушенням міжнародного права і може бути підставою для притягнення України до відповідальності, не кажучи вже про загальний зіпсований імідж держави, яка конфіскує майно з політичних причин.
Більше того, такі дії будуть незаконні також і з погляду українського законодавства.
По-перше, за загальним правилом власник не відповідає за дії юридичної особи, якою володіє, і, відповідно, юридична особа не відповідає за дії свого власника.
Таким чином, навіть якщо юридична особа на території України належить прямо державі Росії (це само по собі дуже малоймовірно, бо здебільшого власність оформлено через юридичну особу, зареєстровану в Росії або третіх країнах), майно цієї особи не може бути конфісковане за претензією до її власника.
По-друге, в українському законодавстві (як і в будь-якому іншому) закріплено доктрину імунітету іноземної держави (ст. 79 Закону України "Про міжнародне приватне право"). Вчинення позову до іноземної держави, арешт майна іноземної держави, застосування методів примусового стягнення тощо неможливі без згоди відповідного органу іноземної держави.
Таким чином, Росія як держава або в особі своїх органів також не може бути відповідачем в українських судах.
По-третє, міжнародний досвід показує, що навіть якщо позитивне рішення буде ухвалено, знайти майно, що належало б Росії і не було захищене зазначеним імунітетом, надзвичайно складно і часом узагалі неможливо. Фахівцям широко відома справа Сельдемаєр проти Російської Федерації, в рамках якої ще 1998 р. було винесено рішення Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати про присудження 2 млн дол. США компенсації, що досі не може бути виконане у зв'язку з відсутністю відповідного майна, на яке можна накласти стягнення.
Таким чином, я вважаю, що слід вивчати можливості вчинення позову до Російської Федерації, виходячи з принципу відшкодування збитків за незаконне тимчасове володіння чужим майном. Це може бути своєрідна "довічна рента" доти, доки Крим буде неправомірно залишатися у фактичному володінні Російської Федерації.
Інвестиційні спори - шлях до узаконювання російського
статусу Криму
Доцільність захисту українських фізичних та юридичних осіб у Міжнародному інвестиційному арбітражі також під великим сумнівом.
Між Україною і Росією з 1998 р. діє Угода про сприяння і взаємний захист інвестицій, що багатьох наштовхує на думку про можливість отримати компенсацію за майно, втрачене в Криму, в рамках Міжнародного інвестиційного арбітражу.
Відповідно до ст. 5 угоди, інвестиції юридичних і фізичних осіб на території договірної держави не можуть бути експропрійовані, націоналізовані або піддані заходам, які були б рівноцінні експропріації, за винятком випадків, коли це необхідно в суспільних інтересах, супроводжується адекватною компенсацією і здійснюється на недискримінаційній основі. При цьому під інвестицією розуміються всі різновиди матеріальних та інтелектуальних цінностей.
Таким чином, теоретично отримати компенсацію особам, які втратили майно внаслідок переходу Криму під контроль Росії, можливо.
Ключовою проблемою, однак, є розуміння того, що вкладається в термін "на території договірної держави". Угода дає однозначне визначення терміна "територія". Територія для цілей угоди - це територія Російської Федерації або територія України, а також їхня відповідна виключна економічна зона і континентальний шельф, визначені відповідно до міжнародного права.
Це може бути не очевидно на перший погляд, але перш ніж вимагати компенсацію за майно, що було експропрійоване в Криму, потенційний заявник буде змушений довести, що територія Криму - це не що інше, як територія Росії (!).
Крім того, будь-яке рішення Міжнародного інвестиційного арбітражу про визнання юрисдикції автоматично означатиме факт визнання Криму територією Росії.
У кожному разі подача позову до Міжнародного інвестиційного арбітражу, скоріш за все, створить більше проблем, ніж принесе практичної користі.
До того ж, складнощі виникнуть і з юрисдикцією. Крім уже вказаної вище проблеми, пов'язаної зі спором щодо належності Криму, сумніви про перспективи цього позову у фахівця викликає "тривалість" інвестиції. Договір про прийняття Криму до складу Росії Державна Дума Російської Федерації ратифікувала зовсім недавно - 20 березня 2014 р. Таким чином, очевидно, що говорити про "тривалість" інвестиції не доводиться, а отже, майно українських фізичних і юридичних осіб на території Криму не може вважатися "інвестицією", здійсненою на території Росії.
Іншою проблемою може бути той факт, що в момент здійснення "інвестицій" Крим був територією України, а отже, не охоплювався дією угоди.
Як висновки мені хотілося б підкреслити таке:
1) Крим був і залишається територією України з погляду міжнародного права;
2) Україна може отримати визнання міжнародних судових органів, що Крим є територією України, а Росія - агресором. Таке визнання буде важливою віхою для подальших дій із повернення контролю над Кримом;
3) у сукупності із вказаним вище висновком є чітка правова можливість вчинити позов до Російської Федерації, виходячи з принципу відшкодування збитків за незаконне тимчасове володіння чужим майном. Це може бути своєрідна "довічна рента" доти, доки Крим неправомірно залишатиметься у фактичному володінні Російської Федерації;
4) будь-яка спроба націоналізувати майно Росії на території України або подача позовів інвесторами може створити більше проблем, ніж принести користі.