Наше завдання - не так критика чинної Конституції у світлі конституційної реформи, як з'ясування, чому окремі її положення не спрацьовують, щоб виробити коректні рекомендації.
Після поновлення чинності Конституції України у редакції конституційного закону від
8 грудня 2004 р. ідея конституційної реформи знову стала предметом дискусій Крім того, про конституційну реформу йдеться у Мінських домовленостях-2, зокрема стосовно децентралізації влади та особливостей правового статусу окремих районів Донецької і Луганської областей.
Це питання набуває гостроти й через указ Президента
№ 119/2015 про утворення Конституційної комісії, за якою з незрозумілих причин визнається статус спеціального допоміжного органу при главі держави.
Слід підкреслити, що для розуміння конституції як правопорядку важлива не так писана конституція, як реальна і дійова практика обмеження влади та належних гарантій прав людини.
Установча влада і належна конституційна процедура
В указі президента доволі суперечливо вирішено питання статусу Конституційної комісії. Напевно, визначення її як допоміжного органу при президентові має підкреслити, що ініціатором ревізії певних конституційних положень є глава держави. Однак президентові слід підготувати такий конституційний законопроект (законопроекти), який би мав високий рівень легітимності. Тому, з поваги до експертного середовища та вимог демократичної легітимності, такому органу доречніше надати статус дорадчого, оскільки президент має бути зв'язаний позиціями, які виражають консенсус всередині експертного середовища.
Також остаточно не вирішено, як саме вноситимуться зміни до Конституції України, якщо вони матимуть комплексний характер: ухваленням цілісного проекту чи у вигляді кількох проектів конституційних змін.
Загалом, установча влада народу має реалізовуватися через конституанту - Установчі збори. Власне, це і є ахіллесовою п'ятою чинної Конституції. Адже ухвалення Конституції 1996 р. Верховною Радою з сумнівною установчою легітимністю завжди викликало такого роду суспільно-політичні дебати. Тим часом при установчих процедурах важливим є багаторівневе обговорення конституційних законопроектів із залученням якомога ширшого кола експертів.
Конституційний аудит
З огляду на домінування юридичного позитивізму у вітчизняній науці та судовій практиці, структура Конституції і деякі її юридичні конструкції видаються нам недосконалими. Зокрема, для перехідних демократій, яким притаманний юридичний позитивізм, багато важить розкриття в загальних рисах таких понять, як "соціальна держава", визначення структури реалізації соціальних прав та кореспондуючих їм соціальних зобов'язань держави. Інакше на виході ми отримуємо документ із набором політичних гасел та декларацій.
А це суперечить природі конституції як акта установчої влади народу. Виваженість і точність юридичних формулювань у конституційному тексті дуже важливі, з огляду на усталену сакралізацію тексту в континентальній Європі, що пов'язано з християнською традицією інтерпретації тексту Святого Письма. Це важливо для належного застосування положень Конституції як норм прямої дії.
Перше, що впадає у вічі під час аналізу конституційного тексту, - доволі розмита система конституційних цінностей. Наприклад, стаття 3 Конституції в один ряд із цінністю універсального характеру - гідністю людини - ставить життя, здоров'я, недоторканність та безпеку людини. Але ж життя людини не має такого універсального характеру, як гідність людини, оскільки можливі винятки з правил. Наприклад, може бути відданий наказ, яким піддається серйозному ризикові певний військовий підрозділ з метою збереження його обороноздатності чи з певних оперативних або стратегічних міркувань.
Градація конституційних цінностей натомість прихована, - вона "відкривається", якщо аналізувати сам конституційний текст: гідність людини - тріада цінностей ("права і свободи людини і громадянина, суверенітет і територіальна цілісність України") - положення розділів І, ІІІ, ХІІІ, зміни до яких вносяться за більш жорсткою процедурою. Це має ключове значення для діяльності судів і тлумачення Конституції.
Друге. До процесу захисту цих цінностей має певний стосунок Конституційний Суд України, покликаний забезпечувати верховенство Конституції. Але нам відомі знаменні "загострення" між католицьким і православним Різдвом, які інколи находять на вітчизняний орган конституційної юстиції. Приклад цього - рішення про можливість балотуватися втретє поспіль на посаду президента Леонідові Кучмі. Чи рішення у соціальних справах, у яких Судом наводилася сумнівна аргументація.
Третє. Є великою розкішшю лише у статті 64 та у статті 85 Конституції згадувати як критерії допустимих меж обмежень прав людини екстраординарні засоби захисту Конституції - воєнний і надзвичайний стан. Такі засоби захисту Конституції принаймні підлягають належній кодифікації та деталізації.
Четверте. Конституція у сфері прав людини містить дивний гібрид ліберального та радянського підходів. Зокрема, найбільшою проблемою є виклад соціальних прав, оскільки вони виглядають як гола політична декларація, як наміри про дії держави. Такі дії не підкріплені ні інституціонально, ні процедурно конкретними обов'язками держави у відповідних сферах.
П'яте. Доволі анахронічними є конституційні положення, які визначають засади організації суспільства: вони, радше спрямовані на відносини ієрархії з дивним поєднанням елементів лібералізму. У питаннях організації громадянського суспільства та політичної системи майже ігноруються засади самоорганізації та саморегулювання, а захистити їх через інтерпретацію конституційних прав і свобод доволі складно, прикладом чого є регулювання питань свободи об'єднань або відносин власності.
Шосте. Механізм легітимації публічної влади виписано доволі декларативно й поверхово. Насамперед впадає у вічі відсутність інституту народної правотворчої ініціативи, адже всеукраїнський референдум за народною ініціативою є його паліативом. Не сприяє поглибленню легітимності влади відсутність визначення моделей парламентських і місцевих виборів, які є мінливими й нестабільними.
Сьоме. Ключовим питанням для перехідних демократій є дилема суверенітету парламенту і судового конституційного контролю. У вітчизняних реаліях вона зазвичай виливається в тиранію парламентської більшості, яка насправді модерується владою (симбіоз інститутів президента й уряду). Противагою тиранії парламенту саме й служить судовий конституційний контроль. Тому без належних гарантій незалежності Конституційного Суду, вибору оптимальної моделі повноважень та формування якісного його складу важко говорити про досягнення ключової мети конституційного регулювання, а саме - поділу влади.
Восьме. Питання децентралізації влади залежить не так від федералізму, як від реалізації місцевого самоврядування. Сьогодні конституційна модель місцевого самоврядування нереалізована через неякісне законодавство та неналежну адміністративну практику. Зокрема, збережена цілком радянська система адміністративно-територіального поділу.
Дев'яте. Стан правосуддя - найбільш проблематичний, оскільки немає належних гарантій незалежності судів. Натомість на сьогодні маємо ситуацію, що суди утворюються не на основі закону, а президентом. Не вирішені питання приєднання до Римського статуту і визнання юрисдикції Міжнародного кримінального суду. Неналежним чином формується суддівська магістратура, яку уособлює Вища рада юстиції, що відкриває перед владою широкі можливості для модерування суддівського корпусу й нівелює конституційні гарантії незалежності правосуддя.
Конституційна реформа? Санація?
Ось такі непрості питання випливають із конституційного аудиту. Тому чи потрібна конституційна реформ - а чи достатньо конституційної санації?
Пройдемося по пунктах.
Перше. Проблеми реалізації Конституції лежать у площині труднощів застосування судами її положень як норм прямої дії. Лише на третьому плані виступають самі юридично-технічні вади самої Конституції.
Інше, що перешкоджає належній реалізації Конституції, - домінування юридичного позитивізму. Посилаючись на формальний закон, із такою правосвідомістю (якщо це так можна назвати) органи влади ухвалюють рішення несправедливі по суті, порушуючи основоположні права людини. Ще у своїх знаменитих "П'яти хвилинах філософії права" Густав Радбрух застерігав від такого розуміння права, оскільки свого часу це був прямий шлях до виправдання злочинів нацистів.
Друге. Для захисту конституційних цінностей має бути змінена практика формування Конституційного Суду. Наприклад, у європейських країнах конституційних суддів добирають з-поміж висококваліфікованих професорів переважно в галузі конституційного, адміністративного, міжнародного та цивільного права, адвокатів і правозахисників. Заведено вводити також до складу цього органу декількох суддів із вищих судів, які добре знаються на процесуальному праві, адже більшість професорів питання процедури інколи ігнорують.Питання відповідальності конституційних суддів краще передати аполітичній інституції, й аж ніяк не органу влади, що їх призначає.
Розширення повноважень Конституційного Суду важливе, оскільки саме орган конституційної юстиції має розглядати конституційні скарги приватних осіб, скарги про порушення прав місцевого самоврядування, питання про розпуск політичних партій чи про відповідальність вищих посадових осіб тощо.
Третє. Доволі інтенсивної ревізії потребує законодавство про воєнний і надзвичайний стан. Насамперед, слід обмежити свободу розсуду виконавчої влади у визначенні допустимих меж обмеження прав та свобод людини.Серед конституціоналістів уже стало загальновизнаним, що має бути запроваджено трискладовий тест (пропорційність) обмеження прав людини: 1) на основі закону; 2) нагальна потреба в демократичному суспільстві; 3) забезпечення національної безпеки, громадського порядку, захисту прав та свобод інших людей, авторитету і безсторонності правосуддя. Важливо додержуватися вимоги недопустимості порушення сутності змісту основоположного права за жодних умов чи обставин.
Гадаю, багато питань, які стосуються запровадження хоча б надзвичайного стану в умовах зовнішньої агресії, пов'язані саме з проблемами з'ясування у відповідному указі президента допустимих меж обмеження прав людини.
Те саме, швидше за все, стосується й відсутності офіційної заяви влади у порядку статті 15 Європейської конвенції з прав людини про те, що в умовах суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, Україна змушена вживати заходів, котрі відступають від її зобов'язань за цією Конвенцією. Однак це питання пов'язане з відповідальністю посадових осіб, які мають сформулювати таку офіційну заяву про межі допустимого відхилення України від міжнародних зобов'язань.
Загалом, у Конституцію бажано внести зміни, які би посилили парламентський контроль і конкретизували допустимі межі обмежень прав людини державою у разі настання певних суспільних загроз, які посягають на життєздатність нації.
У цьому плані слід сформулювати процедуру обмеження певних соціальних зобов'язань у разі настання надзвичайних економічних обставин. Ці питання зазвичай пов'язані з секвестром державного бюджету. Тому уряд спочатку має ініціювати обговорення суспільної необхідності їх запровадження і лише за результатами суспільного обговорення та парламентських дебатів запроваджувати на основі закону певні заходи з обмеження розміру соціальних виплат і зобов'язань держави. Це має здійснюватися на визначений термін та контролюватися парламентом.
Законодавство потребує коригування в питанні визначення різних граничних суспільних обставин, які є перехідними між надзвичайним чи воєнним станом, що насамперед пов'язано з явищем
проксі-війни. З цією метою слід негайно ратифікувати Римський статут, для чого достатньо внести відповідні застереження у статтю 124 Конституції стосовно визнання юрисдикції Міжнародного кримінального суду на підставі міжнародного договору України.
Четверте. Права людини базуються на людській гідності, вони є конкретними виявами гідності людини. Наприклад, боннський Основний закон Німеччини взагалі не містить соціальних прав. Але Федеральний конституційний суд "виводить" і захищає соціальні права на основі тлумачення конституційних принципів соціальної держави, поваги гідності особи, рівності, свободи.
Соціальні права і соціальні зобов'язання держави можна модифікувати шляхом ревізії соціального законодавства, яке й так недосконале у зв'язку з відвертою декларативністю та відсутністю належних ресурсів, що підриває авторитет Конституції. Соціальне законодавство насамперед має бути зорієнтоване на адресну соціальну допомогу, що знизить поріг корупціогенності соціальних послуг або доступу до соціальних благ. Закон у соціальній сфері має бути більше наповнений процедурним та інституціональним змістом, передбачаючи конкретні алгоритми надання соціальних послуг соціально уразливим людям.
П'яте. Ефективність поділу влади як засобу обмеження влади, хоч би як це дивно звучало, зумовлена станом громадянського суспільства. Традиція республіканізму в Україні проявляється не лише в тому, що влада належить народу, який через вибори формує органи влади, а й у механізмах підзвітності та підконтрольності влади. У разі загрози тиранії такий механізм проявляється, як свідчить досвід, у традиції Майдану. Він передбачає соціальну взаємодію та координацію зусиль для досягнення загального блага - гідності людини, суспільної довіри, благополуччя і процвітання суспільства.
Мобілізація суспільства під час Євромайдану та в умовах зовнішньої агресії з боку Російської Федерації засвідчила становлення політичної нації в Україні, що сприяло об'єднанню суспільства навколо спільних цінностей і цілей.
Влада на це має реагувати адекватно. Адже за рівнем економічних свобод Україна поки що перебуває далеко за межею першої сотні країн світу, себто на 162 місці і на останньому місці серед країн Європи. Насправді ідея регулювання доволі часто ототожнюється з волею держави та здатністю до примусу або монополії на насильство. Добре, що хоч це питання не зводиться до сумнозвісної формули Карла Шмітта: "Суверенітетом володіє той, хто здатен оголосити надзвичайний стан".
Тому на прикладі економічних свобод ми бачимо нагальну проблему зниження рівня регулювання не в рази, а принаймні на порядок. Так само має вирішуватися питання зменшення кількості міністерств і різного роду відомств та контрольних структур. Але критично важлива тут ефективність адміністративного судочинства, яке не завжди належним чином виконує свою місію обмеження сваволі виконавчої влади.
Шосте. Легітимація влади пов'язується принаймні із введенням у Конституцію народної правотворчої ініціативи. Доречно було б визнати право 500 тисяч виборців ініціювати збір підписів на підтримку певного законопроекту, який, за умови дотримання вимог процедури, зобов'язана розглянути Верховна Рада по суті. Так само слід визначити конституційні рамки виборчої системи депутатів парламенту, які мають обиратися за відкритими регіональними партійними списками. Якщо впроваджуватиметься мажоритарна система більшості, то вона має обов'язково включати вибори парламентаріїв лише на основі абсолютної більшості, що не виключає проведення другого туру голосування. Насамкінець - слід припинити популістські розмови про позбавлення депутатської недоторканності. Насправді сьогоднішній абсолютний мандат парламентарія доречно істотно обмежити. За основу можна взяти фінську модель, згідно з якою депутат може бути затриманий на місці вчинення злочину без дозволу парламенту. Цей самий підхід слід застосувати до суддів.
Сьоме. При змішаних та парламентських формах правління поділ влади проходить по лінії парламентська більшість (уряд) - опозиція. При нашій змішаній формі правління додаткове збурення сюди вносить "дуалізм" виконавчої влади. Адже, коли президент не спирається на парламентську більшість, конституційна процедура формування уряду має наслідком період "співіснування" - конкуренцію компетенцій президента й уряду, що спирається на парламентську більшість. Так чи інакше це загрожує тиранією парламентської більшості, а в разі слабкої структуризації парламенту - слабкою контрольованістю урядового політичного курсу та зловживаннями. Тут допомогли б процедури конструктивного вотуму і вотуму довіри, які сьогодні існують в обмежених формах. В таких умовах важливий судовий конституційний контроль, який на засадах незалежності та безсторонності вводить цей бурхливий політичний процес у конституційні рамки.
З погляду народного представництва і природи ухвалення рішень, твердження, що парламент у цьому процесі представляє більшість, - занадто сміливе. Головне тут - інституціональні гарантії процедурної демократії та балансу інтересів більшості і меншості. Такі гарантії може забезпечити Конституційний Суд, якісне формування складу якого та доречні й виважені процедури відповідальності конституційних суддів дозволять виступати арбітром у цих суспільно-політичних дебатах стосовно реалізації Конституції.
Слід також розвинути положення Конституції щодо парламентського контролю за застосуванням органами дізнання, досудового слідства і спецслужбами засобів зовнішнього стеження й запровадженням інших способів обмеження прав людини та основоположних свобод.
Восьме. Децентралізація влади пов'язана з численними міфами, які слід розвінчувати. По-перше, децентралізація в Україні перебуває в зародковому стані, оскільки конституційна модель місцевого самоврядування, через обмеженість місцевих ресурсів, не реалізована. По-друге, зважаючи на автентичну конституційну традицію, дивно говорити про якусь федералізацію України. Ці питання лежать у площині суверенних рішень України.
Насправді децентралізація влади полягає в модернізації адміністративно-територіального устрою, який на сьогодні - цілком радянський. Ефективність місцевого самоврядування вимірюється самодостатністю територіальних громад. І тут слід цілком підтримати ідеї укрупнення територіальних громад, аби вони були в змозі самостійно надавати освітні, комунальні послуги, послуги з охорони здоров'я тощо, принаймні базового рівня. Критично важливо, щоб працювали національні програми вирівнювання розвитку громад і було впроваджено перерозподіл між податками національного та місцевого рівнів. Тому є питання децентралізації влади, що полягає в перерозподілі владних повноважень від територіальних громад через регіональний до рівня держави, тобто в реалізації принципу субсидіарності.
Дев'яте. Реально незалежний і безсторонній суд здатний належним чином захистити конституційні цінності і принципи, насамперед права людини та основоположні свободи. Це починається як із навчальних програм підготовки суддів, формування суддівського корпусу, так і з дисциплінарної відповідальності суддів. Забезпечення незалежності суддівської магістратури - Вищої ради юстиції - можливе, якщо цей орган формуватиметься переважно із суддів. Саме Вища рада юстиції має вирішувати питання формування суддівського корпусу та дисциплінарної відповідальності суддів із правом розслідування обставин порушення суддями присяги й вимог несумісності. Насамкінець - слід запровадити справжній суд присяжних, який би визначав в окремих категоріях кримінальних справ факт вчинення складу злочину - або відсутність такого, а не мікст суду шефенів із радянським варіантом суду "народних засідателів", як це є тепер. З метою поглиблення доступу до правосуддя слід упровадити мирові суди, які на основі закону розглядатимуть дрібні майнові спори та правопорушення.
Отже, загалом проблема полягає в належній реалізації чинної Конституції України, яка ще далеко не вичерпала свого потенціалу. Звісно, її положення слід коригувати. Однак ставити питання про ґрунтовну ревізію Конституції навряд чи доречно. Головним пріоритетом має бути належна реалізація конституційних положень у законодавстві, адміністративній та судовій практиках. Основними орієнтирами в цьому мають слугувати основоположні цінності - гідність людини, свобода, рівність, демократія, верховенство права, суверенітет і територіальна цілісність України.