Відомо, що ідеальної системи законодавства, без колізій, - не існує. Сучасна проблема полягає не в тому, що є колізії, а в тому, що за останні два десятиліття їх питома вага постійно зростає і перевищує розумні межі. Кількість переходить у нову якість, хаос витісняє правопорядок. Якщо ентропія [міра хаосу] з часом зростає, то правопорядок приречений зникнути ["Другий закон термодинаміки"].
В.Жуков, "Колізії в системі законодавства України з інтелектуальної власності: причини їх виникнення"
Протягом року у суб'єктів права інтелектуальної власності та платників податків жевріла надія, що в процесі підготовки змін до Конституції України (КУ) спільнота фахівців у сфері інтелектуальної власності винесе на суд громадськості пропозиції щодо зміни статті 41 Основного закону країни. Для тих, хто його не читав, нагадаємо, що відповідно до ст. 41 кожен громадянин України має право володіти, користуватися і розпоряджатися результатом своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Єдиною причиною, з якої необхідно внести зміни до ст. 41 КУ, є одночасне застосування у правовому полі двох доктрин режиму охорони об'єктів права інтелектуальної власності (ІВ): пропрієтарної та доктрини виключних прав.
Слід зазначити, що, на відміну від України, в кожній країні світу нормативно-правову базу побудовано лише на одній з існуючих доктрин.
До країн, у яких пропрієтарну доктрину закріплено в нормативно-правових актах, належать США, Велика Британія, Франція, Німеччина, Японія, Іспанія та ін. У цьому випадку на інтелектуальну власність поширюється правовий режим права власності. Це означає, що нематеріальними об'єктами, якими є твори, винаходи, промислові зразки, фонограми, торгові марки та інші об'єкти права інтелектуальної власності, можна володіти, користуватися і розпоряджатися, як річчю.
До країн, у яких закріплено доктрину виключних прав, належать Австрія, Швейцарія, Греція, Бельгія та ін. У цьому варіанті об'єкти права інтелектуальної власності можна використовувати, ними можна розпоряджатися, однак відсутня така правомочність, як "володіти". І це закономірно, оскільки нематеріальні об'єкти не мають ані ваги, ані об'єму, ані запаху, ані іншої властивості матеріального об'єкта. У зв'язку з цим володіти творами, винаходами та іншими нематеріальними об'єктами просто неможливо.
На відміну від будь-якої іншої країни світу, в Україні одночасно діють два ці інститути права. На думку відомого адвоката Віктора Жукова, наявність такого суперечливого правового поля нагадує дорогу, на якій одночасно діють правила лівостороннього і правостороннього руху. Зрозуміло, що при такому ліво-правосторонньому русі неминучі аварії та жертви.
Для того, щоб пояснити причини хаосу в українському правовому полі інтелектуальної власності, звернімося до нормативно-правових актів. Так, з проголошенням незалежності України на правовому полі інтелектуальної власності став поширюватися правовий режим власності на об'єкти ІВ. Усе почалося з Закону України "Про власність" (1991 р.), відповідно до якого результати творчої діяльності людини (твори, винаходи, корисні моделі, промислові зразки та інші об'єкти), а також знаки для товарів і послуг стали об'єктами права власності.
Цей закон вплинув на деякі спеціальні закони про інтелектуальну власність, прийняті у 1993 р., відповідно до яких право власності поширилося на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, сорти рослин, знаки для товарів і послуг.
Прихильники доктрини виключних прав також не дрімали: Закон "Про авторське право і суміжні права" побудовано саме на цій доктрині.
У 1996 р. було прийнято нову Конституцію України, в якій у ст. 41 закріплено правовий режим власності на твори, винаходи, промислові зразки та інші результати творчої діяльності людини. У зв'язку з тим, що в цій статті йдеться про результати творчої діяльності, то КУ не поширила інститут права власності на знаки для товарів і послуг, фонограми, програми (передачі) організацій мовлення.
Після ухвалення Основного закону на топології інтегральних мікросхем, наприклад, було поширено інститут права власності (1997), а на географічні позначення - правовий режим виключних прав (1999 р.)
У Законі "Про оподаткування прибутку підприємств" (1997 р.) також "наслідили" прихильники пропрієтарної доктрини, поширивши право власності на об'єкти права ІВ, які визнано нематеріальними активами платника податків. У поняття "роялті" було включено такі правомочності права власності, як володіти, користуватися і розпоряджатися об'єктами ІВ.
З прийняттям Податкового кодексу України (ПКУ) ситуація не змінилася, а постійні податкові реформи лише посилили хаос на відповідному правовому полі. Книгу IV "Право інтелектуальної власності" нового Цивільного кодексу України (ЦКУ) написано з позиції доктрини виключних прав. Необхідно зазначити, що її прийняття було б правомірним лише після внесення відповідних змін до ст. 41 КУ шляхом заміни пропрієтарної доктрини на доктрину виключних прав. Однак цього не зробили, що ще більше посилило правовий хаос.
Продовжувати перелік нормативно-правових актів, у яких відзначилися прихильники двох існуючих доктрин, немає необхідності: і так зрозуміло, що правове поле інтелектуальної власності України нагадує поле бою. А між нормами багатьох нормативно-правових актів існує чимало протиріч (колізій), які не тільки ускладнюють ефективний захист об'єктів інтелектуальної власності, а й ускладнюють життя платникам податків. А бездіяльність Верховної Ради як арбітра не дає змоги розв'язати цю проблему.
Проілюструємо хаос у нормативно-правових актах у всій його загрозливій красі на прикладах деяких об'єктів інтелектуальної власності. Так, на твори у сфері літератури, науки і мистецтва поширюється дія інституту права власності (КУ, ПКУ в частині нематеріальних активів і роялті) та інституту виключних прав (ЦКУ, ПКУ в частині роялті та Закон "Про авторське право і суміжні права").
На винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції, топографії інтегральних мікросхем поширюється дія інституту права власності (КУ, ПКУ в частині нематеріальних активів і роялті, закони "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", "Про охорону прав на промислові зразки", "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем") та інституту виключних прав (ЦКУ, ПКУ в частині роялті).
На знаки для товарів і послуг поширюється дія інституту права власності (ПКУ в частині нематеріальних активів та роялті, Закон "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг") та інституту виключних прав (ЦКУ, ПКУ в частині роялті).
З метою гармонізації законодавства у сфері інтелектуальної власності необхідно прийняти одну з існуючих парадигм: на правовому полі України діють норми права, в основу яких покладено теорію права власності або теорію виключних прав. І жодних "і", тільки "або". Поклавши в основу законодавства у сфері інтелектуальної власності одну з існуючих теорій, необхідно привести законодавчі акти у відповідність з нею, виключивши, таким чином, ліво-правосторонній рух на правовому полі інтелектуальної власності України.
На жаль, наукова спільнота України не виявила до цього питання будь-якого інтересу: відсутні дискусії, форуми та інші заходи, на яких мали би бути розглянуті всі "за" і "проти" кожної з існуючих доктрин. За результатами такого обговорення наукове співтовариство мало б рекомендувати конституційній комісії зміни до ст. 41 КУ.
Однак не все так безнадійно, як здається: є вихід з глухого кута, запропонований Віктором Жуковим. "Якщо керуватися лише правовою доцільністю, а не принципами права, то краще змінити ст. 41 Конституції України з двох підстав.
Перша. Не слід надавати перевагу доктрині "пропрієтарній" над доктриною "виключних прав", враховуючи адаптацію законодавства України до законодавства Європейського Союзу. Новий ЦКУ відповідає даному напрямку; ст. 41 Конституції - не відповідає.
Друга підстава. Спеціальні Закони 1991–1993 рр. вже частково приведені у відповідність з Книгою IV ЦКУ і, головне, - за останні роки сформулювалася судова практика "під" доктрину "виключних прав".
Все було б добре, та от біда, жодної ініціативи в цьому питанні не виявляють комітет ВР з питань науки і освіти, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Державна служба інтелектуальної власності, різні громадські організації та об'єднання.
Показовим прикладом відсутності стратегії побудови нової конкурентоспроможної країни є "Національна стратегія розвитку сфери інтелектуальної власності в Україні до 2020 року". У стратегії не знайшлося місця стратегічному питанню підвищення конкурентоспроможності: приведення законодавства у сфері інтелектуальної власності до положень однієї з існуючих доктрин. У документі відсутній аналіз причин збільшення хаосу на правовому полі інтелектуальної власності, отже, не показано шляхів виходу з глухого кута.
Відсутність у наукового співтовариства ініціативи щодо зменшення "ентропії" на правовому полі інтелектуальної власності, бездіяльність у цьому питанні законодавчої та виконавчої влади, а також байдужість громадських організацій та об'єднань дають можливість констатувати сумний факт: хаос на цьому правовому полі посилюватиметься, витісняючи правопорядок.