Проблема вдосконалення Закону «Про адвокатуру» обговорюється давно. На розгляд Верховної Ради внесено кілька законопроектів. Найбільшу увагу привернули проекти законів «Про адвокатуру» (народний депутат Володимир Демьохін) і «Про основи організації адвокатури в Україні» (народний депутат Сергій Соболєв).
Чи потрібно змінювати законодавство, що регулює діяльність адвокатури? Якщо треба, то яким чином? І взагалі, що робити?
Для початку спробуємо розібратися, а чим поганий чинний закон? Закон України «Про адвокатуру» від 19.12.92 р. № 2887-XII діє 11 років. За всі ці роки його змінили лише тричі. Лише один раз зміна торкнулася власне прав і обов’язків адвоката. Адвокатам було надане право опитувати громадян, а також були уточнені випадки, коли адвокат не має права прийняти доручення. В якій ще галузі Україна може похвалитися настільки стабільним законодавством?
Мені не довелося почути жодного твердження про те, що чинний закон містить норми, які об’єктивно шкідливі та які слід було б скасувати. Цікаво, що адвокати дружно ганять процесуальні кодекси, особливо КПК. Справді, зміни, внесені в Кримінально-процесуальний кодекс під час «малої судової реформи», сильно обмежили права захисника. Однак, по-перше, захисник у кримінальному процесі та адвокат далеко не одне і те ж. А, по-друге, причому тут закон «Про адвокатуру»?
Отже, чинний закон «Про адвокатуру» має одну дуже важливу позитивну властивість — він не заважає працювати.
То, може, він непотрібний? Ні! Закон надає адвокатам професіональні права та гарантії, яких не мають інші фахівці в галузі права. Ці права та гарантії дають адвокатам серйозні переваги порівняно з юристами, які не мають адвокатських свідоцтв.
Насамперед адвокат має можливість збирати інформацію і відомості, необхідні для надання клієнту правової допомоги. Законодавство України передбачає обов’язок посадових осіб задовольняти запити адвоката про отримання інформації і документів. У випадку відмови в наданні інформації адвокат має право звернутися в суд. Використовуючи норми закону, присвячені захисту адвокатської таємниці, адвокат має більші можливості зберегти документи клієнта, ніж той самий юрист-підприємець.
Можна скільки завгодно сперечатися про те, наскільки важка реалізація прав і гарантій адвокатури, проте ж юристи, які не є адвокатами, не мають жодних (навіть декларативних) прав, пов’язаних із їхньою професією. Тому клієнти таких юристів менше захищені, ніж клієнти адвокатів.
З вищевикладеного можна зробити висновок, що адвокатам, які мають можливість використовувати професіональні права та гарантії, як мінімум, нічого боятися конкуренції інших юристів. Щоправда, висновок цей справедливий лише за умови, що рівень професіональних і ділових якостей адвокатів не нижчий рівня цих самих «інших юристів».
Як уже йшлося, чинний закон «Про адвокатуру» хороший хоча б тим, що, надаючи адвокатам не такі вже маленькі права й гарантії, він не містить норм, які перешкоджають адвокатській діяльності.
Дуже бажано, щоб нове законодавство забезпечило збереження наявних переваг і ще більше зміцнило становище адвокатури в суспільстві. Причому законодавчі новації мають враховувати інтереси адвокатури в цілому, а не тільки окремих груп адвокатів, хоч як голосно ці групи заявляли б про себе й свої проблеми. Тому до зміни законодавства слід підходити дуже обережно, виходячи з принципу «не зашкодь».
Постараюся звернути увагу на найнебезпечніші (не побоюся цього слова) новації, які містяться в обох законопроектах.
Відповідно до законопроектів, адвокатура — інститут незалежний і недержавний. Однією з найнадійніших основ незалежності є власність. Позбавлений власності, чи то селянин, адвокат чи будь-хто ще, автоматично незалежність втрачає. Та в законопроектах про власність йдеться мимохіть, як про щось маловажливе. Навпаки, законопроекти містять пропозиції про визнання адвокатських об’єднань неприбутковими організаціями.
Відповідно до норм Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», доходи чи майно неприбуткових організацій не підлягають розподілу між їх засновниками, учасниками чи членами й не можуть використовуватися для вигоди будь-якого окремого учасника, їхніх посадових осіб (крім оплати праці та відрахувань на соціальні потреби). У випадку ліквідації неприбуткової організації її активи мають бути передані іншій неприбутковій організації відповідного типу чи зараховані в дохід бюджету. Таким чином, визнання адвокатських об’єднань неприбутковими організаціями означатиме «звільнення» адвокатів від власності адвокатських об’єднань. Адвокати стануть «пролетарями», яким нічого втрачати! Про жодну незалежність позбавлених власності адвокатів говорити не доводиться. Природно, що адвокати, люди здебільшого розумні та освічені, «на дядька» не працюватимуть, а тому про поліпшення матеріально-технічної оснащеності адвокатських об’єднань, у випадку визнання їх неприбутковими організаціями, можна забути. Вони поповнять незліченну чергу різноманітних організацій, що випрошують подачки в держави та спонсорів. А тоді можна забути не лише про «незалежність», а й про «недержавність».
Мабуть, досить ховати голову в пісок і вигадувати дедалі нові пасажі, покликані обгрунтувати, що адвокатська діяльність — не юридичні послуги, а щось більш піднесене, що не має оподатковуватися. Адже правова допомога, хоч як її назвеш, має цінову визначеність. Навіть найзапекліші супротивники визнання адвокатської діяльності підприємництвом, як правило, надають правову допомогу за гроші.
Підприємництво (юридична практика) і адвокатська діяльність — практично те саме, відрізняються тільки суб’єктом. Якщо консультації та роз’яснення з юридичних питань надає підприємець — це підприємництво, а якщо адвокат — адвокатська діяльність. Як уже згадувалося, через наявність професіональних прав гарантій, адвокат при обслуговуванні суб’єктів господарювання має перед юристом-підприємцем конкурентну перевагу. Проте термінологічна еквілібристика деяких представників адвокатури, які продовжують стверджувати, що, мовляв, адвокати юридичних послуг не надають, перевагу цю зводить нанівець. Адже відповідно до норм Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», на валові витрати можна віднести вартість послуг, але не допомоги. Таким чином, борці за чистоту адвокатської «неприбутковості» забезпечують інтереси настільки нелюбимих ними «фахівців» краще за будь-який Конституційний суд. Адже заборона на віднесення у валові витрати платежів адвокатам може запросто позбавити адвокатуру корпоративних клієнтів.
Слід законодавчо встановити, що адвокатські утворення можуть бути як неприбутковими організаціями, так і суб’єктами господарської діяльності, на вибір адвокатів, що їх створюють. Новим законом має бути передбачено, що адвокати мають право надавати клієнтам юридичні послуги. До діяльності адвокатів і адвокатських утворень, які за своїм характером є господарською (підприємницькою), має застосовуватися законодавство, що регулює підприємницьку діяльність.
Недоліком законопроектів є відсутність норм, що забезпечують майнові інтереси адвокатів, причому не лише під час здійснення адвокатської діяльності. Новий закон має передбачити права адвокатів, членів адвокатських утворень, на частку в майні такого утворення, включаючи можливість одержання вартості частки адвокатом при виході з об’єднання, а також спадкоємцями адвоката у випадку його смерті.
Навряд чи доцільно в законі про адвокатуру торкатися питань оподаткування адвокатської діяльності. Такі проблеми слід вирішувати шляхом внесення змін у закони про оподаткування. Тим паче, що в силу Закону України «Про систему оподаткування», ставки, механізм стягування податків і пільги з оподаткування не можуть встановлюватися і змінюватися іншими законами України, крім законів про оподаткування.
Тепер про Палату адвокатів. Розділи, присвячені Палаті, виписані так ретельно, що сумнівів не залишається — створення Палати є основною і головною метою авторів законопроектів. Усі інші новації — лише обгортка. Судячи з усього, створення усеукраїнської професіональної організації з обов’язковим членством українським адвокатам уникнути не вдасться. Особисто мені здається, що забезпечити незалежність адвокатів при наявності Палати буде непросто. Чи можна перебувати в Палаті й бути вільним від Палати?
Однак питання настільки серйозне, що заслуговує буквально загального обговорення. У будь-якому випадку необхідно законодавчо закріпити наступні норми. Особа може бути позбавлена статусу адвоката лише за рішенням суду. Максимальний розмір членського внеску має бути обмежений законодавчо. Членські внески мають платити лише адвокати, а не адвокатські утворення.
Вище я написав, що в чинному Законі «Про адвокатуру» немає норм, які слід було б скасувати. Мабуть, одна є. Це кваліфікаційний іспит, зберегти який пропонують обидва законопроекти. В Україні відповідно до Закону «Про вищу освіту» є державна атестація осіб, які закінчують вищі навчальні заклади. Ця атестація здійснюється усіма відомими державними екзаменаційними комісіями. Не зовсім зрозуміло, на якій підставі адвокатура виявляє недовіру до системи державної атестації, проводячи переекзаменування юристів, які прагнуть стати адвокатами? Адже для того щоб стати слідчим, додаткового іспиту складати не треба. Крім того, наскільки мені відомо, абсолютна більшість претендентів іспит складає успішно, тому немає підстав стверджувати, що іспит відсіває недостойних. Я запропонував би замість іспиту ввести мінімальний середній бал диплома, установив його на рівні, скажімо, 4,5. Боюся лише, що багатьом членам кваліфікаційних комісій такий тест не пройти.
Сьогодні виникла величезна кількість правовідносин, яких раніше просто не було. Розвинулося підприємництво, з’явився великий бізнес, українці їздять за кордон у справах і на відпочинок. Одне слово, юридичних порад потребує дедалі більше людей. Чому ж не всі вони пішли до адвокатів? Навряд чи виною всього те нелюбиме адвокатами рішення Конституційного суду. Просто не всі адвокати зуміли зорієнтуватися і перебудувати свою роботу відповідно до нових реалій.
Для того щоб зайняти належне місце в суспільстві, адвокатура має вийти за межі суду та слідчого ізолятора. Слід не самоізолюватися, виправдовуючись відновленням корпоративності, а навпаки, залучити до своїх рядів усіх гідних юристів, не створюючи на їхньому шляху в адвокатуру зайвих бар’єрів. Нас усе ще мало, і роботи вистачить усім, хто хоче працювати.
Адвокат має стати першим порадником бізнесмена, державного чиновника, кожного громадянина України, його провідником у світі законів. У кожної людини в кишені має лежати візитівка «його адвоката». Саме адвоката, а не юриста. Адже, як ми говорили, у юриста немає професіональних прав і гарантій. Як можна радитися про проблеми з партнерами по бізнесу, про вступ у шлюб або про зміст заповіту, якщо юрист не пов’язаний адвокатською таємницею?
У старій Росії адвокатів називали повіреними, тобто наділеними довірою. Адвокатура України має повернути собі це звання. Адже її майбутнє не в тому, які зміни внесуть у закон. Майбутнє адвокатури — у довірі клієнтів.