Коли Кучма постане перед американським судом? Це інтригуюче запитання взяте від статті на інтернет-сайті «5 елемент», де майже щодня з’являються нові захоплюючі епізоди секретних записів, нібито зроблених в кабінеті Президента України Леоніда Кучми. В статті керівник сайту Петро Лютий повторив власний прогноз, зроблений рік тому. А саме: що доля Леоніда Кучми вірішуватиметься в американському суді. Як підставу для такої впевненості пан Лютий навів кримінальну справу проти Брайана Рігана, колишнього співробітника американської розвідки, якого обвинувачують в тому, що він пропонував Саддаму Хусейну купити знімки віськових об’єктів Іраку, зроблені американськими супутниками. «Уряд США обвинувачує Рігана в намірах здійснити дії, які могли б поставити під серйозну загрозу життя американських пілотів», - писав Лютий. Оскільки подібна за змістом фраза фігурує в обвинуваченнях США на адресу українського Президента в справі «кольчуг», Лютий вважає справу Рігана прецедентом для майбутної кримінальної справи в США проти Кучми.
В системі прецедентного права, де рішення суду має силу закону, майже завжди можна знайти потрібне рішення, якщо на те є досить грошей і часу. Але щоб це рішення було прецедентом, тобто законом для інших судів, факти, на підставі яких суд виносив рішення, мусять бути подібними (найкраще, коли вони ідентичні) до фактів, які нині стоять перед судом. Тому порушення кримінальної справи проти американського громадянина за намір скоїти злочин та державну зраду на території США ніяк не може слугувати прецедентом для кримінального переслідування Президента іншої країни за намір чи навіть скоєння злочину поза межами США. Не тільки тому, що фактаж є зовсім іншим, але і тому що це порушило б фундаментальну засаду кримінального права - злочин карається на території, де він був скоєний. (Міжнародні трибунали та судові справи за тортури, воєнні злочини, масові вбивства та геноцид відносно нові винятки і про них ітиметься нижче). Думаю, що Леонід Данилович може спати спокійно, бо навряд чи справа Рігана може бути розцінена як прецедент у його випадку.
Взагалі думка про те, що Президент України стане обвинуваченим в кримінальній справі чи відповідачем у цивільній справі в американському суді стала досить поширеною відтоді, коли Микола Мельниченко, Мирослава Гонгадзе і пізніше Олександр Єляшкевич переїхали до США. Тоді почалися різні натяки і погрози, що вдова вбитого журналіста чи побитий екс-депутат подадуть на Л.Кучму в суд і що в цьому суді записи і свідчення Мельниченка слугуватимуть чи не головним доказом. Журналісти неодноразово запитували М.Мельниченка про те, як він здійснював записи. Він відмовлявся відповісти, але обіцяв розповісти все в залі суду. Це ж саме він сказав мені, коли я одного спекотного серпневого дня випадково познайомилася з ним в Нью-Йорку.
Можливо, він справді вірить, що це йому вдасться зробити. Але, на моє глибоке переконання, ані Леонід Кучма, ані інші високопоставлені державні мужі України не можуть бути притягнені до відповідальності американським судом. І навіть якби така судова справа якимось дивом відбулася, секретні записи з кабінеті Леоніда Даниловича були б не прийнятними як докази.
Це не означає, що ідеологи «Суду над Кучмою в США» не мають жодних аргументів. Справді, Alien Tort Claims Act (АТСА) надає федеральним судам США юрисдицію над цивільними позовами, поданими негромадянами, за делікти, скоєні поза межами США. І вперше в 1980 р., в рішенні по справі Філартега проти Пеня-Ірала, федеральний апеляційний суд другого округу створив прецедент застосування АСТА як підставу для юрисдикції над позовом проти колишнього начальника міської поліції в Парагваї.
Після цього рішення Конгрес США прийняв у 1992 р. Torture Victim Protection Act – закон, що поширив права будь-яким жертвам катувань і «позасудових убивств» (extra-judicial killing) в інших країнах подавати позови в США. Але закон поширюється тільки на випадки, заподіяні офіційними особами, в яких є законні повноваження. Крім того, до подання позову у США, позивач мусить вичерпати можливості звернення до судових інстанцій у країні, де були вчинені певні протиправні дії. Але остання передумова не є надто обтяжливою, і вважається виконаною в тому разі, якщо судовий розгляд можна вважати позбавленим сенсу.
Незважаючи на те, що в мене є великі сумніви стосовно того, чи можна побиття Єляшкевича охарактеризувати як катування в сенсі міжнародного права та національного права США, не маю найменших сумнівів, що Георгій Гонгадзе помер внаслідок «позасудового вбивства». Чи це було скоєно офіційними особами, в яких були законні повноваження (наприклад - і чисто гіпотетично - т. зв. «орлами Кравченка»), на цьому етапі неважливо. Але припустимо, заради аргументу, що це так, і що це робилося за наказом Президента.
Таким чином, користуючись Torture Victims Protection Act, Мирося Гонгадзе вправі подати позов проти Леоніда Даниловича в американському суді. Але - і це дуже велике «але» - йдеться тільки про суть позову. Тобто суд США має юрисдикцію приймати рішення на тему спору - цивільно-правову відповідальність за вбивство Гонгадзе. Водночас суд не має і не може мати юрисдикції над Л. Кучмою, чи Ю. Кравченком чи В.Литвином з кількох причин. Головна з них - і майже непереборна - тому, що в них є імунітет і за міжнародним правом, і відповідно до національного законодавства США.
Американський Foreign Sovereign Immunities Act поширює імунітет від судового переслідування на держави та їхніх високопосадових осіб (президенти, міністри, спікери парлементу), які діють в межах своїх повноважень. Це є загальне правило з низкою винятків, які тут недоречні, окрім однієї. Закон позбавляє імунітету держави (та високопосадовців), офіційно визнані держдепом як спонсори тероризму, в справах за позовами про катування або позасудовим вбивством. Втім, цей виняток стосується лише позивачів, які були громадянами США чи визнали свою лояльність США на час скоєння делікту. Україна не визнана спонсором тероризму. Ані Єляшкевич, ані Мирослава Гонгадзе не були громадянами і не визнали лояльність США на час, коли було вчинено злочин.
Тут дорога перекрита. Хоча суди намагаються дуже вузько окреслювати межі повноважень посадових осіб, куди не входять катування і вбивства, щоб захопити найширше коло зловживань під Torture Victims Protection Act, поки що в судах США не розглянуто жодної судової справи проти легітимного глави іншої держави. Всі справи, на яких посилається пан Лютий, за фактажем суттєво відрізняються. Світ і США не визнають Радована Караджича (проти якого були подані позови в США) легітимним лідером боснійських сербів. США не визнавали Манеуел Норієга легітимним лідером Панами. Відповідач в справі Філартега був місцевим міліцейським чиновником, в якого ніколи не було імунітету.
Єдині сучасні винятки, щоправда, не в США, були такі: дуже контроверсійна справа проти колишнього лідера Чілі Августо Піночета в Англії та міжнародний трибунал над Слободаном Мілошевичем в Гаазі. Але обидві справи стосуются порушення міжнародних норм - геноциду, воєнних злочинів, катування та злочинів проти людства. Можна вкрай негативно ставитися до режиму українського Президента, але, на мою думку, застосовувати такі слова до нього може тільки не дуже розбірливий в міжнародній термінології опозиціонер.
Єдиним можливим - і з дуже великою натяжкою - винятком може слугувати катування. В Європейському суді затягування і блокування розслідування вбивства може вважатися моральним катуванням близьких. І на цій підставі особисто прогнозую виграш Мирослави Гонгадзе після розгляду її апеляції Європейським судом з прав людини. Але це справа формально проти України, не проти Леоніда Даниловича Кучми.
Навряд щоб такі страждання близьких, чи побиття Єляшкевича, потрактовувалися як «катування» в розумінні американських суддів. Звичайна поліцейська брутальність не є «катуваннями». Це мусять бути послідовні, регулярні, жорстокі і тривалі дії, які спричиняють муки. Тому справи проти екс-президента Кучми - коли він таким стане - мало реальні. Такі справи проти інших високих посадовців стануть більше реальними, коли вони стануть колишніми.
Але, скажімо, всі вищенаведені перепони можуть бути подолані творчими (і, звичайно, дорогими) адвокатами, і позов проти пана Кучми чи іншого держчиновника буде прийнятий судом. Головні докази їх причетності до здійснення інкрімінованих їм деліктів (бо в таких цивільних справах йтиметься саме про делікти, а не злочини) містяться в записах, начебто зроблених майором Мельниченком в кабінеті Кучми. Але, на жаль, чи на щастя (залежить кому) - федеральне законодавство, закони всіх штатів та низка судових рішень забороняють використання незаконного підслуховування як доказ у суді. У федеральній системі та у переважній більшості штатів запис є законним, якщо на нього дає згоду один із учасників розмови. Тобто в США, якщо я учасник розмови, то можу вести таємний запис. Є кілька штатів, наприклад, Каліфорнія, які вимагають згоди всіх учасників. Але жоден штат не дозволяє вживати таємні записи, зроблені третьою особою, яка не бере участь в розмові, окрім підслуховуваня правоохоронними органами за рішенням суду.
Єдиним нюансом є те, що М. Мельниченко підслуховував в іншій країні людей, які не є громадянами США. Але всі судові рішення, які я знайшла, були з кримінальних справ, і в них йшлося про санкціоновані записи, зроблені в ході кримінального розслідування в іншій країні. Я не знайшла жодної цивільної справи, де йшлося про приватний, таємний запис чужих розмов, зроблений всупереч законам країни, де вони проводилися. Думаю, що до таких записів ставлення було б досить негативне. Оскільки людина, яка записує розмови, учасником якої вона не була, не може підтвердити, що запис правильно відтворює те, що було сказано. А таке підтвердження є ключовим у вирішенні питання про автентичність записів.
Отже, я переконана, що ані Президент України, ані інші високі посадовці, які наговорили на «диктофон під диваном», ніколи не стануть перед американським судом. Гадаю, що незаконність одержаних записів є тією причиною, через яку федеральне гранд журі північної Каліфорнії, перед яким Мельниченко давав свідчення майже рік тому, не порушило кримінальної справи на їх підставі. Можливо, саме тому адміністрація Буша відмовлялася обговорювати запис про «кольчуги» в правовій площині.
Тож опозиції слід залишити марні ілюзії і перестати тішити себе та громадськість мрією про «закордонну справедливість». Якщо воно колись і буде так, то дуже нескоро і надто невчасно для задоволення поточних політичних амбіцій.
А оскільки суду ми, мабуть, так і не дочекаємося, можливо, час майору Мельниченку відповісти на конкретні запитання. Бо існує також суд громадської думки.