«Ми бачимо, як закладається підгрунтя нашого майбутнього, де ті, хто володіє правами «інтелектуальної власності», отримають такий контроль над цією власністю, якого в них не було ніколи. Цей контроль... разюче не відповідає тому балансу інтересів, який завжди прагнуло втілити право інтелектуальної власності; цей контроль дасть можливіть «закрити» суспільство, яке ми зараз називаємо відкритим».
Лоуренс Лессинг.
Повернення суспільного надбання
Чи знаєте ви, що означає слово «акціенгезельшафт»? Ні? Це німецькою «акціонерне товариство»! А «АГ»? Це загальноприйняте в Німеччині скорочення «акціенгезельшафт»!
Якщо ви, як і автор цієї статті, не навчалися в спеціалізованій німецькій школі, вас, мабуть, дещо здивує, що, будучи середньостатистичним жителем суверенної України, ви зобов’язані це знати. А те, що «АГ» і «акціенгезельшафт» — це одне й те ж, має бути для вас очевидним.
Саме так за нас із вами вирішив Господарський суд Києва, виносячи рішення у новій «аспіриновій» справі. Просто ці «очевидні» для всіх речі ніде не написані, а приймати рішення треба було! Виходячи з цих і багатьох інших «очевидностей», було ухвалено не тільки рішення Господарського суду Києва, але й постанову Київського апеляційного суду, який підтвердив його слушність.
Цілком очевидно інше: аспірин в Україні належить «Байєр» — вона ще раз дуже переконливо це довела, хоч ніхто цей факт і не намагався оскаржувати.
Чи можна монополізувати подих?
Отже, здійснилося! — процес захисту прав інтелектуальної власності в Україні досяг свого логічного завершення: в ієрархії державних пріоритетів свідоцтво на товарний знак фактично поставлено вище нормативних актів, які регулюють систему охорони здоров’я країни, а товарний знак, відповідно, є більшою цінністю, ніж здоров’я українського народу.
Саме він, як показала практика, є сьогодні вищою соціальною цінністю в Україні. Господарський суд Києва прийняв безпрецедентне рішення: визнано недійсним нормативний акт про лікарські засоби в частині застереження людей, які страждають алергією на аспірин, на тій підставі, що ця інформація шкодить іміджу товарного знака «АСПІРИН» і його правовласника.
Як відомо, товарний знак — визначення, з допомогою якого розрізняються однорідні товари різних виробників. Стосовно лікарських засобів — це власна торгова назва певного препарату того або іншого виробника.
Але є й інші назви ліків — ті, що відомі нам із дитинства — наприклад аспірин. Навряд чи для багатьох із нас він донедавна асоціювався з компанією «Байєр». Та й остання на території інших країн не поширює препарати аспірину під назвами, що складаються з одного цього слова. Вона використовує його тільки в комбінації зі своїм фірмовим найменуванням («Aspirin Bayer»), що вказує на його відому німецьку якість, наприклад: Aspirin Bayer, Aspirine Bayer, Aspirina Bayer, Aspirina Infantil Bayer і т.д.
Будучи хіміком за своєю першою освітою, автор статті прекрасно знає, що з самого початку «аспірин» — торгова назва хімічної речовини формули СН3СО-О-С6Н4-СООН — ацетилсаліцилової або 2-ацетоксибензоїнової кислоти. Походить вона від латинського слова «aspiro» — дихаю, живу. За іншою версією, її утворено з двох складових: першої букви хімічного залишку (ацетил) і -спір — від латинської назви рослини «спірея ульмарія», яка містить саліцилову кислоту.
Проте цікавішим видається аналіз охороноздатності цього слова з точки зору права інтелектуальної власності.
Від самого початку, а саме з 1899 р., аспірин належав компанії «Байєр» (точніше, був зареєстрований у Німеччині як товарний знак з березня 1899 р.). Трохи згодом він був зареєстрований і в інших країнах світу, у т.ч. у Росії. Проте остання реєстрація вже в 1917 р. втратила свою актуальність...
Існує дві історії його створення. Згідно з офіційною, яку «Байєр» оприлюднила світу чомусь тільки в 1934 р., аспірин винайшов молодий німецький хімік — співробітник фірми «Байєр» Фелікс Гофман. Він хотів вилікувати батька, що страждав від ревматичного болю. Компанія «Байєр» поставила «панацею» на потік і стала власником відомого товарного знака.
Друга історія більш драматична й пов’язана з іншим молодим співробітником «Байєр», проте аж ніяк не арійського походження. Вона має далеко не таке жеттєстверджуюче закінчення. Вперше цю історію оприлюднив у 1949 р. сам учений незадовго до своєї смерті...
Як би там було, але «Байєр» втратила «АСПІРИН» відразу після Другої світової війни і в більшості країн світу, зважаючи на все, вже назавжди. Чому? Так сталося. Дуже допитливі зможуть знайти відповідь у матеріалах Нюрнбергського процесу.
Слово «аспірин» — хрестоматійний приклад видового визначення для лікарських засобів певної групи — ввійшло до загальновідомого «Словаря русского языка» С.Ожегова, де прямо зазначено, що «аспірин — жарознижуючі й болезаспокійливі ліки». Аналогічні визначення є в академічному «Словаре русского языка» під редакцією А.Євгеньєвої, у «Новому тлумачному словнику української мови» В.Яременко й О.Слепушко, «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» В.Бусела і т.д. А в «Товарному словнику» за редакцією І.Пугачова (1956 р.) зазначено, що аспірин виробляється на заводах Головхімфармпрому, його якість має відповідати вимогам Державної фармакопеї, а упаковування й маркірування — відповідати технічним умовам. Таким чином, виробництво і якість аспірину в СРСР були строго «гостованими» — тобто обов’язковими для використання всіма його виробниками.
Відповідно до норми п. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть отримати правову охорону (зареєстровані як товарні знаки) позначення, що увійшли в загальний ужиток як назви товарів певного виду. Відповідні норми містяться і в законодавстві про товарні знаки інших країн. Так, у монографії, присвяченій питанням охороноздатності товарних знаків у Великобританії, підкреслюється, що такі слова не можуть бути монополізовані одним виробником.
Відомий учений В.Мельников у своїй роботі «Товарні знаки за кордоном. Практика відомств і судів» наводить приклади слів, які ввійшли «у загальний ужиток як визначення товарів певного виду, що не мають розрізнювальної здатності (наприклад, «аспірин» — для ліків, «геркулес» — для вівсяних пластівців, «магнітофон» — для апаратів, які відтворюють звук, «нейлон», «дакрон», «перлон» — для синтетичних тканин)» і численні приклади практики патентних відомств і судів зарубіжних країн, які свідчать, що такі слова не можуть бути об’єктами виключних прав певних виробників.
Між тим Держпатент України, на відміну від інших розвинутих країн світу, свого часу зареєстрував слово «аспірин» як товарний знак на ім’я компанії «Байєр АГ» (запам’ятайте, будь ласка, цю назву).
Важко припустити, які інформаційні джерела брала за основу експертиза, проводячи оцінювання відповідності цього визначення критеріям охороноздатності п. 2 ст. 6 Закону про товарні знаки, бо навіть в енциклопедіях немедичного спрямування сказано, що «аспірин — загальновживана назва ацетилсаліцилової кислоти — найпоширенішого болезаспокійливого, жарознижуючого й протизапального засобу» (енциклопедія «Кругосвет»).
Про те, що це визначення в нашій країні є загальновживаним уже понад 50 років, свідчить і третій том «Большой Советской Энциклопедии» за редакцією академіка С.Вавілова, підписаного до друку 17.05.1950 р., де зазначено, що «аспірин» — це хімічна речовина формули СН3СО-О-С6Н4-СООН — білі кристали слабокислого смаку й запаху… При внутрішньому застосуванні у великих дозах аспірин викликає головний біль, блювоту, шум у вухах, глухоту й ослаблення серцевої діяльності.
Таким чином, як і практично будь-яка лікарська речовина, аспірин має характерні побічні ефекти, клінічно доведені й добре відомі вже понад 50 років.
Саме за назвою «аспірин» хімічна речовина формули СН3СО-О-С6Н4-СООН зазначена в іншому виданні державного наукового видавництва Союзу РСР «Советская Энциклопедия» — «Краткой химической энциклопедии», перший том якої підписаний до друку 17.05.1961 р.
Проте, як випливає з медичної літератури, зокрема з довідника М.Машковського «Лекарственные средства» (це свого роду «Біблія» для лікарів і фармакологів), значення поняття «аспірин» значно ширше: воно також включає видові назви хвороб, які виникають на тлі тривалого прийому цих ліків, наприклад аспіринову астму й аспіринову виразку.
Слід зазначити, що відповідно до всіх відомих міжнародних норм права інтелектуальної власності монополізація одним виробником слова, які є видовим або родовим поняттям, суперечить суспільним інтересам, оскільки надає йому необгрунтовані переваги в економічній конкуренції. На момент розгляду патентим відомством України заявки на товарний знак «АСПІРИН» п. 1 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» містив саме таку норму.
Від «очевидного» — до «ймовірного»
Як же розпорядився своїми виключними правами власник свідоцтв України на знаки для товарів і послуг «Аспірин»/«Aspirinum»?
Спочатку він у судовому порядку зажадав анулювання державної реєстрації лікарського препарату ацетилсаліцилової кислоти, який колись був аспірином (точніше, цього зажадала компанія «Байєр Акціенгезельшафт», але відповідно до постанови Київського апеляційного господарського суду «очевидно, що це та сама назва»). Оскільки на момент подачі позову до суду предмета для суперечки вже не було й ситуація виглядала неоднозначно, позовні вимоги було змінено: тепер «Байєр Акціенгезельшафт» зажадала виключення з нормативних актів про лікарські засоби достовірних даних про побічні ефекти аспірину, його протипоказання і взаємодію з іншими препаратами, на тій «підставі», що «така інформація шкодить іміджу товарного знака «АСПІРИН» і його правовласника».
Гадаю, навіть з точки зору елементарної логіки такі вимоги здаються перебільшеними: ліки призначені для людини і її здоров’я, і з давніх часів їхні творці керуються заповіддю «Primum non nocere» (насамперед не нашкодити).
Даний пріоритет закріплено й на законодавчому рівні: законами України «Про лікарські засоби» та «Про захист прав споживачів». А в третій статті Конституції України — законодавчому акті найвищої юридичної сили — йдеться про те, що людина, її життя, здоров’я і безпека є в нас найвищою соціальною цінністю.
Проте, засвідчує практика, найвищою соціальною цінністю сьогодні в Україні є товарний знак і його імідж: усупереч усім наданим доказам того, що наслідком задоволення позовних вимог компанії «Байєр Акцієнгезельшафт» буде заподіяння шкоди здоров’ю населення України, Господарський суд м. Києва «ім’ям України» ухвалив рішення про часткове задоволення позову власника знака «АСПІРИН». Відповідно до цього рішення визнано недійсним нормативний акт про лікарські засоби в частині застереження людей, у котрих алергія на аспірин, на тій підставі, що згадана інформація шкодить іміджу товарного знака «АСПІРИН» і його правовласника. Постановою Київського апеляційного господарського суду наведене рішення залишено в силі.
Слід зазначити: на момент прийняття місцевим господарським судом рішення у справі № 39/311 його матеріали становили два томи й містили всі необхідні документи для всебічного й об’єктивного його розгляду та затвердження обгрунтованого рішення.
Проте, ухвалюючи рішення у цій справі (а воно вплине не лише на права й обов’язки центрального органу державної виконавчої влади, а й на реалізацію конституційних прав громадян України), апеляційна колегія господарського суду керувалася не матеріалами справи, а лише «очевидними» для неї «фактами» та власними уявленнями про її обставини, які часто прямо суперечать наявним доказам. Приміром:
«...цілком можливо, на думку апеляційного суду, припустити, що вживання визначення «Аспірин» у негативному значенні може призвести до заподіяння шкоди діловій репутації позивача» (1-й абзац стор. 5 постанови).
«...апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені інструкції та аркуші, із урахуванням їхньої необхідності для реалізації лікарських засобів, є документами, які містять певну інформацію, що має відповідне правове значення, у зв’язку з чим, визнаються апеляційним судом діловою документацією» (3-й абзац стор. 5 постанови).
Текст частково анульованого наказу Мінздоров’я України, як і будь-якого іншого нормативного акта, заснований на поняттях і термінології, прийнятих у цій галузі, зокрема в медичній і фармацевтичній. Використані в ньому терміни мають бути суворо регламентовані та зрозумілі як медичному персоналу, так і пацієнтам. У противному разі може виникнути непевність і, відповідно, буде завдано шкоди здоров’ю споживачам певних лікарських засобів.
Так, при підготовці даного наказу використовувалися терміни, описані в спеціальній літературі й аналітичній нормативній документації із лікарських засобів, зокрема в «Большом толковом медицинском словаре» під редакцією професора Г.Білича, 10-му виданні «Государственной фармакопеи СССР» (ГФ Х) і тридцять першому виданні «Британської фармакопеї» (The Extra Pharmacopoeia 31 Edition, London, Royal Pharmaceutical Society, 1996), визнаної в Україні. На сторінках 17—19 цього видання детально описано побічні ефекти аспірину. Термінологія і назви наукових праць, на які посилаються автори, засвідчують: слово «aspirin» («аспірин», «аспіринова», «аспіринові») є видовим поняттям, загальноприйнятою назвою низки препаратів групи нестероїдних протизапальних засобів, діючою речовиною котрих є аспірин, і захворювань, що виникають на тлі їхнього використання.
Так, назви наукових праць, загальновідомих у згаданій сфері знань, включають слово «аспірин» саме в такому значенні: «Ефективність аспірину в «аспірино-чутливих» пацієнтів», «Астма, викликана аспірином», «Аспірин як чинник ризику виникнення синдрому Рейє», «Десенсибілізація в аспірино-чутливих астматиків: терапевтична альтернатива?» і т.д.
Слід особливо підкреслити: поняття «ацетилсаліцилова кислота» не є міжнародною непатентованою назвою (спрощеною науковою назвою діючої речовини) і вживається в статті «Аспірин» «Британської фармакопеї» лише кілька разів поряд з іншими назвами активної речовини групи препаратів аспірину (полопірину, 2-ацетоксибензоїнова кислота, о-ацетилсаліцилова кислота тощо) — тобто вона відома лише вузькому колу фахівців.
Саме слово «аспірин» є другою назвою відповідної статті «Государственной фармакопеи СССР» 10-го видання, що є нормативним актом, чию дію на території України частково продовжено постановою Верховної Ради України №1545—ХІІ від 12 вересня 1991 року «Про порядок тимчасової дії на території України деяких актів Союзу РСР».
У назві статті «Британської фармакопеї» слово «аспірин» супроводжується позначкою «BAN» (British Approved Name). Це англійський варіант поняття «національна назва ліків» (ННЛ) — тобто «невласна» назва лікарського засобу. Правове положення цього об’єкта визначається його статусом елемента заголовка державного стандарту. Переліки ННЛ, поряд із переліками міжнародних непатентованих назв (МНН), є у всіх розвинених країнах світу, тільки називаються вони по-різному: у США це United States Adopted Name (USAN), у Франції — Denomination commune francaise, в Італії — Denominazione comune italiana, у Японії — Japanese Accepted Name (JAN). ННЛ, як і МНН, є назвами, призначеними для вільного використання виробниками лікарських засобів, і підлягають захисту від використання на недозволені цілі, зокрема від їхньої монополізації, результатом якої може стати безпідставне зростання цін на лікарські засоби, дезорієнтація пацієнтів і медичного персоналу щодо відомих лікарських засобів під новими назвами й, відповідно, заподіяння шкоди здоров’ю населення країни.
Проводячи експертизу охороноспроможності заявлених як товарні знаки визначень, установа патентної експертизи керується лише переліком МНН, хоча спеціальне законодавство про лікарські засоби містить поняття «загальновживана назва ліків» (наказ МОЗ України від 03.05.01 р. № 163). Саме в цій якості майже кожен підручник і довідник лікарських засобів містить слово «аспірин». Приміром, у книжці «Педиатрическая фармакология: Руководство для врачей» І.Маркової і В.Калінічевої визначено основні види лікарських засобів, що належать до фармакотерапевтичної групи нестероїдних протизапальних засобів: жарознижуючі, ненаркотичні анальгетики, десенсибілізуючі. До першого виду належать «похідні саліцилової кислоти — аспірин (ацетилсаліцилова кислота) та натрію саліцилат».
У «Большом толковом медицинском словаре» під редакцією професора Г.Білича підкреслено: «Аспірин — лікарський препарат, широко застосовуваний для зменшення болю, зняття запалення і жару… Великі дози аспірину можуть викликати запаморочення, порушення слуху, розумові розлади й гіпервентиляцію легень».
Таким чином, використання в оскарженому наказі МОЗ України замість поняття «аспірин» нормативно невизначених термінів, невідомих широкому колу споживачів, створило б загрозу для здоров’я і життя населення України.
Виходячи з викладеного вище, можна прогнозувати: заміна в тексті наказу Міністерства охорони здоров’я України №8 від 15.01.2003 р. і, відповідно, у нормативно-технічній документації загальновживаного поняття «аспірин» на термін «ацетилсаліцилова кислота», відомий лише вузькому колу спеціалістів, призведе до того, що постраждають пацієнти з підвищеною чутливістю до аспірину, котрі завчасно не одержать життєво необхідну їм інформацію. Отже, наслідком задоволення позовних вимог компанії «Байєр Акцієнгезельшафт» (ФРН) буде як мінімум заподіяння шкоди здоров’ю населення України.
Проте питання порушення позивачем основного немайнового права громадян України, гарантованого ст. 3 Конституції України та 21-м розділом Цивільного кодексу України й, відповідно, питання сумлінного використання товарного знака «АСПІРИН» (ст. 17 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг») так і не були розглянуті ані міським господарським судом м. Києва, ані апеляційним.
Це й не дивно: норми чинного українського законодавства не містять конкретизації поняття «сумлінне використання знака» й не передбачають відповідальності за зловживання правом.
Хотілося б зауважити: російське законодавство про захист економічної конкуренції містить останнє поняття. Крім того, «до зловживання правом судово-арбітражна практика відносить також порушення суспільних інтересів» (Коментар до цивільного кодексу РФ (частина перша) під ред. О.Садікова). Тим паче логічним видається розуміння зловживання правом як використання права в суперечності з його призначенням, а не лише на порушення імперативних правових норм (Ємельянов В. «Запрет злоупотребления гражданскими правами» () «Законность» — 1999. — №10.). Якщо найвищою метою права інтелектуальної власності є правомірне поширення інформації, науковий і культурний прогрес суспільства, то використання виключних прав на шкоду цьому завданню є зловживанням цим правом.
Таким чином, після практично цілого століття усуспільнення результатів інтелектуальної діяльності наших громадян, у ХХI столітті права інтелектуальної власності в нашій країні зведено в ранг «священних». На жаль, нині заради цієї великої мети приносяться в жертву інші наші цивільні права: зокрема, право на достовірну інформацію.
Проголошений Україною курс на гармонізацію національного законодавства щодо інтелектуальної власності з міжнародними правовими нормами має досить вузьку спрямованість — його логічним завершенням подається внесення зміни в ст. 3 Конституції України: як показала практика, не людина, її життя, здоров’я і безпека є в нас найвищою соціальною цінністю, а товарний знак і його імідж.
Що далі?
…А «в майбутньому трапиться ось що. Ви по черзі підведетеся, підійдете до глоботрона й випробуєте краще, що приберегли для вас життя і смерть. І там, я запевняю, ви знайдете відповіді на свої запитання. Тому що забути запитання через його цілковиту нікчемність також означає відповісти на нього. Причому повнішої відповіді не буває, бо тим самим питання вичерпується остаточно».
Віктор Пєлєвін.
«Фокус-группа»