Кожна національна система корпоративного управління є комплексним явищем, формування та розвиток якого здійснюється під впливом багатьох чинників. Справді, одним із найвпливовіших з-поміж цих факторів є корпоративне законодавство країни. Однак абсолютно неправильно буде ставити знак рівності між рівнем розвитку національного корпоративного законодавства та ефективністю національної системи корпоративного управління. Інші чинники, зокрема звичаї, що склалися в бізнес-середовищі тієї чи іншої країни, ефективність системи правозастосування, судова практика, особливості національної культури, існуюча економічна ситуація, розподіл власності в суспільстві тощо можуть або ж компенсувати недоліки правового регулювання, або ж звести нанівець витончену юридичну техніку та добрі наміри законодавця.
Американська система корпоративного управління є досить специфічною. Її унікальна ефективність певною мірою може бути пояснена специфічними умовами, в яких здійснюється розвиток американського корпоративного законодавства. На відміну від переважної більшості інших країн, які мають єдиний закон щодо корпорацій (їх окремих видів), затверджений головним законодавчим органом держави, частка федерального законодавства в регулюванні діяльності американських корпорацій є надзвичайно обмеженою. Більшість штатів мають власні закони про корпорації та цінні папери, що, звісно ж, призвело до конкуренції між штатами за доходи від оподаткування зареєстрованих у цьому штаті корпорацій.
Штат Делавер перехопив звання законодавця мод у царині корпоративного права у штату Нью-Джерсі ще на початку ХХ століття. Відтоді більшість великих американських корпорацій, особливо тих, що залучають або розраховують залучати кошти через фондовий ринок, реєструються саме у штаті Делавер. Надходження від податку на реєстрацію (franchise tax), які зареєстровані корпорації зобов’язані сплачувати щороку, становлять досить велику суму для цього маленького штату. Це дозволило йому скасувати місцевий податок з продажу (який є головним джерелом коштів для місцевої влади в інших штатах), що забеспечило репутацію Делаверу як офшорної зони. Насправді корпорації, зареєстровані в Делавері, не можуть розраховувати на якісь істотні податкові пільги. Головне податкове навантаження на американські корпорації припадає на податок на прибуток, який є федеральним і встановлює єдині податкові ставки та пільги для всіх американських корпорацій незалежно від місця реєстрації. Також корпорації зазвичай сплачують місцеві податки за місцем здійснення діяльності незалежно від місця (штату) реєстрації.
Таким чином, прецеденти американського корпоративного права складаються переважно з рішень Суду Канцлера та Верховного суду цього штату. Законодавці штату підтримують тісний зв’язок з великими юридичними фірмами, що обслуговують корпорації, зареєстровані в Делавері, на всій території США (чи навіть у більшості фінансових центрів світу). Це означає здійснення моніторингу всіх сучасних проблем та тенденцій у царині корпоративного права та дуже короткий шлях від виявлення проблем чи позитивного досвіду, грунтовного аналізу до внесення необхідних змін до законодавства. Законодавці штату розглядають відповідні законопроекти як пріоритетні, а на сенаторів та конгресменів від Делаверу покладається неофіційний обов’язок здійснювати моніторинг законопроектів, що стосуються корпоративного права та регулювання ринку цінних паперів на рівні федерального законодавства. Головними вимогами, які висуваються американською підприємницькою спільнотою до прецедентної складової корпоративного права, є забезпечення стабільності та передбачуваності регулювання.
Ще у 30-х роках американські вчені Берлі та Мінз визначили природу корпорації як механізму, покликаного, з одного боку, надійно забезпечити захист інтересів осіб, які передають до корпорації свою власність, з другого — забезпечити менеджерам максимальну свободу щодо прийняття рішень під час управління цією власністю для отримання прибутку.
Американські менеджери, на відміну від своїх українських колег, зазвичай утримувалися від збільшення своєї частки в капіталі компанії. В системі загального права поняттю справедливості надається одна з ключових ролей, і намагання прикрити негарні вчинки їх відповідністю формальним вимогам закону викликали до життя концепції «неприпустимості зловживання правом», «несправедливого збагачення», «підняття корпоративної завіси» та інші. На жаль, більшість українських менеджерів не втрималася від спокуси конвертувати контроль у власність, здійснивши експропріацію власності акціонерів як за рахунок розмивання частки міноритарних акціонерів під час додаткових емісій, так і шляхом здійснення тиску на дрібних акціонерів, аби примусити їх продати свої акції. Поодинокі звернення до українських судів виявили неспроможність або небажання української судової системи ставати на захист права і справедливості всупереч «об’єктивним» процесам концентрації власності.
Американська корпорація була й є самодостатнім утворенням у сенсі прийняття рішень і концентрації грошових потоків. Це не означає, що американські корпорації уникають засновницької діяльності. Водночас схема захоплення контролю над підприємством для перерозподілу його грошових потоків на користь корпорацій, підконтрольних менеджменту або великим акціонерам, що є домінуючою в економіці країн пострадянського простору, в США не може бути реалізована з цілої низки причин.
По-перше, це прозорість зв’язків між корпораціями та їх акціонерами. Менеджери та члени ради директорів самі зобов’язані оприлюднити інформацію про свою участь та участь близьких родичів у капіталі тих чи інших корпорацій. До того ж ці відомості може легко перевірити будь-хто, а зовнішній аудитор корпорації та федеральна податкова служба США зобов’язані це робити.
Друге. Створення дочірньої корпорації, як правило, зумовлюється чіткою економічною метою (окремим проектом із чіткими цілями та детальним планом), що мають переконати раду директорів та акціонерів материнської корпорації у доцільності та вигідності такого кроку для материнської корпорації.
Третє. Дочірня корпорація зазвичай створюється як «wholly owned subsidiary», тобто корпорацією з одним акціонером — материнською корпорацією.
Четверте. Акціонери головної корпорації отримують звіт про результати діяльності своєї корпорації, а також консолідований звіт про результати діяльності групи. Якщо показники прибутковості в цих звітах суттєво відрізняються, це також свідчитиме про маніпулювання фінансовими потоками між корпораціями, які входять до складу групи.
Невдоволення або підозри акціонерів навіть попри відсутність очевидних доказів щодо зловживань досить швидко призводять до падіння ціни на акції корпорації, появи пропозицій про поглинання, заміни складу ради директорів, згортання співробітництва та більш прискіпливого ставлення до виконання укладених контрактів з боку бізнес-партнерів, які чекатимуть невідворотної розв’язки.
Створений «згори» «під приватизацію» фондовий ринок України спалахнув на короткий час консолідації контрольних пакетів акцій приватизованих підприємств, щоб потім швидко перейти у коматозний стан. Менеджмент та великі акціонери розгорнули цинічні кампанії з експропріації акцій і власності у незахищених законом дрібних акціонерів. Схема викачування прибутків та активів до офшорних компаній стала домінуючою в українській економіці, розриваючи природний цикл «інвестиції-виробництво» та руйнуючи промисловість.
Перше, що впадає в око європейським дослідникам американської системи корпоративного управління, є надзвичайно обмежена компетенція загальних зборів акціонерів та надзвичайно широкі повноваження ради директорів. Справді, акціонери американських корпорацій можуть пропонувати внести до бюлетеня для голосування майже будь-які питання: від ставлення цієї корпорації до проблеми глобального потепління до вимоги перевірити господарську діяльність маленьких філій, розташованих у віддалених місцях. І хоча рада директорів має повноваження відмовити у внесенні до бюлетеня питань, що не стосуються безпосередньо діяльності корпорації, зазвичай ради не використовують ці повноваження. Це дозволяє у більшості випадків уникати позовів від екзальтованих акціонерів щодо порушення їх права вносити питання у бюлетень.
Високий ступінь свободи, який мають акціонери, висуваючи пропозиції для внесення до бюлетеня для голосування, компенсується відсутністю чіткого обов’язку ради діяти відповідно до ухвалених рішень (за винятком дуже обмеженого кола питань). Вважається, що величезна кількість акціонерів достатньою мірою не володіють необхідною кваліфікацією та інформацією про стан справ корпорації, щоб ефективно ухвалювати кваліфіковані рішення. Тому акцент має бути зроблений на повноваженнях акціонерів впливати на формування ради директорів, на яку і покладається обов’язок кваліфіковано діяти в інтересах акціонерів. Саме розпорошеністю акціонерів можна пояснити практику добору та висунення кандидатур до ради директорів самою радою. Слід, однак, ураховувати, що рішення з цього питання ухвалюються виключно незалежними директорами.
Акціонери також можуть висувати кандидатури для обрання до ради, і рада дуже рідко вдається до свого права відхиляти ці кандидатури з мотивів недостатньої кваліфікації чи невідповідних професійних якостей кандидата.
На відміну від європейських підходів до наглядової ради як до форуму для обміну думками представників кількох груп акціонерів, у США рада директорів фактично втратила свою функцію репрезентації інтересів різних груп акціонерів і розглядається як єдина команда, що повинна діяти в інтересах корпорації в цілому. Тому будь-які спроби підміняти інтереси корпорації в цілому інтересами її окремого акціонера (навіть контролюючого) ставитимуть під сумнів ефективність роботи ради як єдиного органу та фактично гарантують появу судового позову проти цього директора в інтересах корпорації або ж виведення його зі складу ради рішенням самої ради.
Ще однією особливістю американської ради директорів є введення до її складу представників менеджменту, зазвичай це голова виконавчого органу (CEO — chief executive officer) та голова фінансового департаменту (CFO — chief financial officer). Закон не містить такої вимоги, але ця практика є домінуючою в США. Це стає зрозумілим, якщо поглянути на проблему з погляду потенційних інвесторів, для яких персональні та ділові якості головного менеджера, його репутація є чи не найвирішальнішими факторами під час ухвалення рішення щодо придбання акцій корпорації. Водночас широкі повноваження, якими наділена рада директорів, потребують ефективної співпраці між радою та менеджментом, налагодження ефективних інформаційних потоків в обох напрямах, що неможливо без суттєвих інформаційних та часових втрат при канонічній європейській моделі жорстко розділених наглядової ради та виконавчого органу. Загальновизнаним недоліком американської моделі є великий ризик того, що рада може стати жертвою особистих якостей CEO, підпавши під його вплив, а менеджери, маючи повну інформацію про настрої, кваліфікацію, особисті якості членів ради, досить часто піддаються спокусі маніпулювання радою чи принаймні її думкою через фільтрування інформації, що надходить до ради. Запровадження посади корпоративного секретаря як незалежної від менеджменту особи, на яку покладаються, крім секретарських, ще й значні контрольні функції саме у сфері корпоративного управління, та заборона на поєднання посади CEO та голови ради разом із збільшенням кількості та розширенням повноважень незалежних директорів дещо знизили цей ризик. Як довели приклади скандалів з корпораціями «Enron» та «WorldCom», він є ще значним.
Що ж змушує американські ради директорів досить сумлінно працювати на добробут своїх корпорацій і, відповідно, їх акціонерів? Американські акціонери, попри всю свою розпорошеність, не є такими пасивними, як можна було б очікувати.
По-перше, можливість голосування поштою дозволяє все ж таки донести думку більшості акціонерів до менеджерів та директорів корпорацій. По-друге, громадські об’єднання акціонерів, що мають на меті поліпшення системи корпоративного управління та захист інтересів акціонерів, хоча і з’явилися відносно недавно, але вже здобули солідний авторитет через велику підтримку їхніх пропозицій.
По-третє, великі інституційні інвестори, а саме пенсійні фонди, орієнтовані на довготермінові інвестиції, змінили своє ставлення до управління активами і почали виділяти чималі кошти на аналіз системи корпоративного управління корпорацій. До речі, не гребуючи тиском на ради директорів як щодо кадрових рішень, так і щодо вдосконалення внутрішньої корпоративної практики. Специфікою цієї політики є те, що обидві сторони всіляко намагаються зберегти таємницю. Адже інформація про незадоволення менеджментом корпорації з боку великого інституційного інвестора може негативно відбитися на курсі акцій.
Однак ще одним потужним стимулом для директорів сумлінно виконувати свої обов’язки є ризик притягнення до відповідальності за порушення своїх фідуціарних зобов’язань. Узагалі, судова практика, а за нею і законодавство, виділяють дві складові фідуціарних зобов’язань — обов’язок виявляти належне піклування (duty of care) та обов’язок бути лояльним (duty of loyalty).
Перша складова стосується обов’язку під час ухвалення рішень діяти розумно та обережно. Друга стосується заборони свідомих дій всупереч інтересам корпорації (дії у власних інтересах або інтересах третіх осіб). Концепція фідуціарних зобов’язань пройшла довгий і непростий шлях розвитку (передусім через судові прецеденти), її існуючий стан може бути охарактеризований як дуже стримане ставлення судів до можливості притягнення директорів до відповідальності за порушення duty of care. З одного боку, суди уникають давати оцінку кваліфікованості управлінських рішень (business judgment rule), а з другого, — без вагань притягують директорів до відповідальності, якщо буде доведено відверте нехтування ними своїми посадовими обов’язками.
Суми компенсації шкоди, завданої корпорації порушенням директорами duty of care, можуть сягати величезних розмірів, що на певному етапі спричинило паніку серед директорів, на що швидко відреагували і законодавець, і корпоративна практика. Але це стосується лише випадків ненавмисного завдання шкоди інтересам корпорації.
Навмисне завдання шкоди інтересам корпорації кваліфікується як порушення duty of loyalty і, крім матеріальної відповідальності — компенсації шкоди, завданої корпорації (в повному обсязі), передбачає у разі наявності у діях особи складу злочину (фальсифікація звітності корпорації, введення в оману, шахрайство) ще й кримінальну відповідальність. Навіть якщо в діях особи відсутній склад злочину, то її репутації буде завдано нищівного удару.
Ефективність концепції фідуціарних обов’язків забезпечується механізмом похідного позову (derivative law suite), тобто можливістю будь-кого з акціонерів звернутися з позовом до суду проти менеджерів чи директорів корпорації в інтересах корпорації.
Досвід, набутий Сполученими Штатами у сфері розвитку корпоративного права та розбудови національної системи корпоративного управління, заслуговує на ретельне вивчення, а норми та концепції — на широке запозичення. Чим сьогодні і займаються в тій чи іншій мірі більшість як розвинутих країн, так і таких, що стрімко розвиваються. Водночас в Україні тривають спроби винайти особливий український шлях до розвинутої економіки через ухвалення такого одіозного у своїй архаїчності документа, як Господарський кодекс, який має надати легітимності пануючій практиці ручного бюрократичного керування економікою та відродити майже відмерлу концепцію підприємства, яка є несумісною з сучасним корпоративним правом.