20 декабря 2018 г. Кабинет министров Украины внес на рассмотрение парламента проект закона Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения гармонизации уголовного законодательства с положениями международного права" (№9438).
Этот законопроект, являющийся результатом совместных усилий группы украинских и иностранных специалистов в сфере национального и международного уголовного права, общественной платформы "Правозащитная повестка дня" и Министерства юстиции Украины, предусматривает приведение положений уголовного законодательства Украины к максимальному соответствию нормам международного уголовного права.
Последнее - относительно новая сфера международного права, сформировавшаяся после окончания Второй мировой войны на волне гуманизации международного права. Еще в начале ХХ в. доминирующие представления о статусе человека, с точки зрения международного права, очень хорошо передавала фраза, сказанная Рафаэлю Лемкину - выпускнику Львовского университета и идейному вдохновителю Конвенции о предотвращении преступления геноцида и наказания за него - одним из его преподавателей. Он сравнил недопустимость преследования должностных лиц одного государства за убийство собственных граждан другим государством с недопустимостью преследования человека, убивающего собственных кур. Впрочем, после кровавой войны, забравшей жизни миллионов, все изменилось. Как метко заметил один из классиков современного международного права, другой выпускник Львовского университета, Герш Лаутерпахт: "Отдельное человеческое существо является основной единицей всего права". Эта фраза, среди прочего, означает, что человек имеет права, вытекающие непосредственно из международного права, а серьезное нарушение этих прав может признаваться преступлением по международному праву, независимо от желания отдельного государства криминализировать и преследовать такие действия на национальном уровне.
Сегодня предметом международного уголовного права являются т.н. основные преступления, каждое из которых относится к юрисдикции Международного уголовного суда (МУС): геноцид, преступления против человечности, военные преступления, агрессия. Законопроект №9438 предусматривает внесение изменений в Уголовный кодекс Украины (УКУ), призванных установить ответственность за эти действия в максимальном соответствии к международному праву, которое воплощается, с одной стороны, в "дружеском" законодательном описании этих преступлений, а с другой - во внедрении положений, призванных предотвращать их безнаказанность (неприменение сроков давности, невозможность амнистии или освобождение от уголовной ответственности).
Актуальность таких законодательных изменений обусловлена тем, что до начала вооруженной агрессии Российской Федерации проблема уголовной ответственности за основные преступления, по международному праву, для правовой системы Украины (если вынести за скобки постановление Апелляционного суда г. Киева по делу в отношении организаторов Голодомора) была сугубо мировоззренческой. Неудивительно, что в 2014 г. правоохранительные органы и суды оказались юридически дезориентированными в реалиях вооруженного конфликта, набиравшего обороты. Впрочем, вряд ли надо укорять тех, кто призван применять уголовный закон, ведь корень зла заключается именно в последнем. Положения УК оказались откровенно ограниченными, с точки зрения их соответствия международному уголовному праву.
Путь законопроекта №9438 в парламент не был легким. Прошло более трех лет между началом работы над этим текстом проекта и его официальным внесением в парламент. Во время многочисленных обсуждений и согласований авторский коллектив законопроекта столкнулся с рядом мифов, заслуживающих отдельного внимания.
Миф 1. Уголовное законодательство совершенное и не требует внесения изменений.
Действующий УК действительно определенным образом отражает положение международного уголовного права. Например, ст. 438 УК "Нарушение законов и обычаев войны" якобы обеспечивает криминализацию действий, которые, по международному праву, являются военными преступлениями (серьезными нарушениями международного гуманитарного права). Однако эта статья изложена таким образом, что делает ее юридическим "котом Шредингера". В юридической литературе есть не менее пяти вариантов толкования сферы действия этого положения, что в отсутствие устойчивой судебной практики делает ст. 438 УК малопригодной для практического применения.
При этом ст. 438 указывает на законы и обычаи войны, предусмотренные международными договорами, согласие на обязательность которых давала ВР Украины. Но большинство договоров в сфере международного гуманитарного права заключены до 1991 г., и Украина участвует в них через правопреемство, которое, по действующему законодательству, не признается одной из форм дачи согласия на обязательность международного договора. С этой точки зрения ст. 438 УК в целом кажется мертворожденной.
Миф 2. Основные преступления, по международному праву, можно преследовать как "общеуголовные".
Например, убийство как проявление преступлений против человечности, в отсутствие специальной статьи, криминализирующей такие действия, на первый взгляд, можно преследовать как "общеуголовное" убийство. Проблема заключается в том, что в таком случае будет полностью проигнорирован контекст "системного насилия", характерный для преступлений против человечности. Международное право признает преступлениями против человечности не изолированные акты убийств, истязаний или изнасилований, а убийства, истязания и изнасилования, совершенные в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население. Ввести отдельную статью, которая устанавливала бы уголовную ответственность за преступления против человечности, следует хотя бы из уважения к праву жертв этих преступлений на честную и справедливую юридическую оценку совершенных относительно их действий.
Кроме того, преследование международных преступлений как "общеуголовных" будет серьезно ставить под сомнение, если не делать невозможным, предотвращение безнаказанности этих действий. Например, международное право исходит из недопустимости амнистии за преступления против человечности, а преследование изнасилования, содеянного в контексте нападения на гражданское население как "общеуголовного" преступления, не будет обеспечивать выполнения указанного требования в полном объеме, поскольку законодательство Украины, в принципе, не исключает возможности амнистии за изнасилование.
Миф 3. Положения законопроекта противоречат принципу правовой определенности. Ряд замечаний, с которыми авторский коллектив законопроекта столкнулся на этапе его разработки, касались того, что он якобы "перегружен" многими неизвестными уголовному законодательству Украины понятиями, которые, к тому же, еще и имеют оценочное содержание: "избыточные физические страдания", "установки и сооружения, содержащие опасные силы" и т.п.
Прежде всего следует заметить: специфичность терминологии законопроекта обусловлена исключительно тем, что ею оперирует международное уголовное право. Какая-либо "творческая переработка" этой терминологии угрожает тем, что в уголовное законодательство Украины будут имплементированы положения не "настоящего" международного уголовного права, а какой-то его украинской "версии".
Наконец, Европейский суд по правам человека неоднократно подтверждал, что правовая определенность обеспечивается не только формулировкой закона, но и судебной практикой его применения. Несмотря на всю сложность развития международного уголовного права, такая практика на данный момент сформирована за счет деятельности ряда международных уголовных трибуналов (судов), и ничто не препятствует Украине опереться на этот юридический опыт.
Миф 4. Законопроект развяжет руки МУС в вопросе преследования тех, кто с оружием в руках защищает Украину от российской агрессии.
В действительности это не так, поскольку в своей деятельности МУС не применяет национальное (в т.ч. уголовное) законодательство государств. Соответственно, принятие законопроекта №9438 никоим образом не повлияет на компетенцию МУС осуществлять уголовное преследование относительно украинских военнослужащих.
Миф 5. Законопроект следует принимать только после ратификации Римского устава МУС.
В свое время Конституционный суд Украины заблокировал ратификацию Римского устава, признав его несоответствующим Конституции Украины. Какие-либо воображаемые и реальные юридические препятствия для ратификации этого международного договора исчезнут в июне 2019 г., когда вступит в силу ч. 6 ст. 124 Основного Закона, прямо позволяющая ратификацию Римского устава. Впрочем, в преамбуле устава указано, что этот документ только подтверждает необходимость уголовного преследования и наказания основных преступлений по международному праву. Поэтому в действительности Украина обязана адекватным способом преследовать такие действия, независимо от того, когда состоится ратификация Римского устава, и состоится ли она вообще.
Миф 6. Законопроект создаст основания для неоправданного и чрезмерного преследования тех, кто защищает Украину от вооруженной агрессии Российской Федерации.
Это, конечно, не так. Международное право основывается на уважении к суверенитету государства, который, среди прочего, проявляется в "монополии на насилие", в полномочиях государства на применение вооруженной силы на собственной территории и называть это по собственному усмотрению. Поскольку принятие законопроекта №9438 имеет целью согласовать положения уголовного законодательства Украины с положениями международного права, это не приведет к криминализации самого факта участия в отражении вооруженной агрессии Российской Федерации. Кроме того, основные преступления, по международному праву, в своей основе являются серьезными нарушениями фундаментальных прав человека или международного гуманитарного права, которые Украина обязана предотвращать во исполнение целого ряда международных и национальных правовых актов. Соответственно, нет оснований считать, что законопроект криминализует практики, распространенные в деятельности Вооруженных сил Украины.
Как уже упоминалось, законопроект №9438 внесен в ВРУ еще в декабре прошлого года. В середине марта с.г. он был рекомендован профильным комитетом к принятию в первом чтении, но в повестку дня до сих пор не внесен. На мой взгляд, кроме изложенных выше специально-юридических аргументов, есть еще два важных аргумента в пользу того, почему парламент должен поддержать этот законопроект.
Во-первых, т.н. гибридная война, которую Российская Федерация ведет против Украины, включает в себя и активное манипулирование международным правом. Будем откровенными, российская власть, искажая реальное содержание международного права, превратила его в особую разновидность нелетального оружия. Адекватным ответом на какую-либо ложь гибридной войны является, очевидно, только правда. Украина дает достойный отпор российской "правовойне" в международных судебных учреждениях, но вряд ли надо искусственно ограничивать себя на национальном уровне. Принятие законопроекта №9438 - это путь к честной и справедливой правовой оценке событий, происходящих в Крыму и Донбассе.
Во-вторых, как бы ни удивительно это звучало, но международное уголовное право является частью общего культурного наследия человечества. Оно олицетворяет наши общие представления о зле, в самых плохих его проявлениях, зле, перед которым бессильны не только отдельные индивиды, но и целые государства, и социальные группы. Поэтому принятие законопроекта №9438 станет не только ценностно нейтральным проявлением уважения к международному праву, но и демонстрацией преданности Украины началам, лежащим в основе человеческой цивилизации.