Рядовому приобретателю жилья непросто разобраться во всем многообразии инвестиционных механизмов и выбрать из них наиболее приемлемый и надежный вариант. Среди существующих механизмов приобретения жилья на начальном этапе строительства все большую популярность приобретают схемы, использующие жилищно-строительные кооперативы (ЖСК) как юридическую оболочку построения инвестиционных отношений между застройщиком и частным инвестором. Бытует мнение, что эта модель отличается от других экономичностью и простотой ее восприятия потенциальным инвестором. В частности, отмечается, что ЖСК показали свою эффективность и надежность еще в советское время. Но рынок внес свои коррективы. Как сейчас работает механизм ЖСК, и с какими трудностями может столкнуться пайщик, финансирующий приобретение квартиры?
Действительно, в условиях жесткой административно-плановой экономики кооперативы были достаточно эффективным средством инвестирования, но надежность и крайне низкая рискованность использования гражданами этого института обеспечивалась тотальным государственным контролем в сфере правоотношений. В реалиях рыночных отношений и относительной либеральности украинского законодательства ЖСК как инвестиционная конструкция уже не может похвастаться былыми преимуществами, а в аспекте простоты и понятности для потребителя ничем не уступает "сложным и
заумным" схемам инвестирования через целевые облигации предприятий, фонды финансирования строительства, институты совместного инвестирования.
Закон "Об инвестиционной деятельности" устанавливает, что инвестирование и финансирование строительства жилых объектов за счет негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, проводится исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования (инвестиционные фонды), а также путем эмиссии целевых облигаций предприятий. Не предусмотренные упомянутым законом способы инвестирования могут применяться лишь в случаях, установленных законом. Таким образом, законодатель запрещает использовать любые правовые модели инвестирования строительства объектов жилого фонда, если они не регламентированы отдельным законом. ЖСК можно отнести к одному из альтернативных способов финансирования строительства, прямо не предусмотренных Законом об инвестиционной деятельности, но регулируемых иными законами. Правовой статус ЖСК и правоотношения, связанные с его функционированием, определяются Гражданским кодексом и Законом "О кооперации".
Определение ЖСК можно найти в Правилах содержания жилых домов и придомовых территорий. Так, ЖСК - юридическое лицо, образованное физическими и/или юридическими лицами, которые добровольно объединились на основании их имущественных вкладов для участия в строительстве или реконструкции жилого дома (домов) и последующей его (их) эксплуатации.
Участие в ЖСК происходит на основании членства. Членство в ЖСК может быть как полноправным, так и ассоциированным. Как полноправный, так и ассоциированный член ЖСК обязан внести денежный или имущественный пай-взнос. В отличие от полноправного члена ЖСК ассоциированный не наделен правом решающего голоса при решении вопросов, связанных с деятельностью кооператива, а пользуется лишь совещательным голосом.
Как правило, инвесторы привлекаются в состав ЖСК на условиях ассоциированного членства. Таким образом, инвестор только финансово участвует в строительстве жилого дома ЖСК посредством внесенного пая и отстранен от какого-либо управленческого влияния на деятельность ЖСК и его должностных лиц.
Между ЖСК и инвестором - ассоциированным пайщиком заключается договор о паевом участие в кооперативе или договор о паевом взносе, согласно которому пайщик вносит в кооператив пай в денежной или имущественной форме с целью получения квартиры в собственность после ввода жилого дома в эксплуатацию. Размер пая равняется сумме инвестиций в приобретение квартиры.
ГК предусматривает, что дом, построенный или приобретенный ЖСК, является его собственностью. Член ЖСК имеет право владения и пользования, а при условии наличия соответственного разрешения от ЖСК - и распоряжения квартирой, которую он занимает в кооперативном доме. Важно, что согласно закону о кооперации член ЖСК становится полноправным собственником занимаемой им квартиры лишь в случае ее выкупа у ЖСК. Таким образом, получается, что член кооператива, в том числе ассоциированный, для оформления полученной квартиры в собственность должен, кроме внесения обязательного пая, который фактически является суммой инвестиции в строительство дома, еще и уплатить ЖСК стоимость квартиры. Конечно, на практике выкуп заменяется меной имущественного пая члена кооператива на квартиру, то есть, ЖСК продает своему члену жилье, а тот, в свою очередь, продает кооперативу принадлежащий ему пай.
Важным моментом, на который часто не обращают должного внимания застройщики, использующие ЖСК как механизм финансирования строительства, является необходимость упомянутого выкупа квартиры. Приходится сталкиваться с договорами участия в ЖСК, условия которых предусматривают передачу квартиры члену ЖСК без оформления жилья на ЖСК, то есть, имеет место прямая передача имущества от застройщика инвестору после введения объекта строительства в эксплуатацию. При этом первичным собственником жилья стает инвестор-член кооператива, а не ЖСК, как того требует гражданское законодательство. По своему юридическому содержанию подобного рода соглашения являются договорами долевого участия в строительстве и не имеют ничего общего с юридической сущностью кооперативных отношений. Застройщики под видом использования ЖСК пытаются обойти нормы Закона "Об инвестиционной деятельности", запрещающие инвестирование и финансирование строительства объектов жилой застройки с использованием негосударственных средств, привлеченных от частных лиц, иными, чем устанавливает закон, способами. То есть, застройщик и инвестор формально заключают одну сделку, но на самом деле, по сути, имеют в виду совсем другую, отличную по своему юридическому содержанию от первой. В юриспруденции для обозначения упомянутых сделок используется термин "мнимые сделки". Сама по себе мнимая сделка не является незаконной, но в случае возникновения спора к ней в судебном разбирательстве должно применяется законодательство, регулирующие отношения, которое стороны на самом деле имели в виду. Таким образом, соглашение между ЖСК и его членом, предусматривающее прямой переход квартиры в собственность члена ЖСК, должно квалифицироваться как мнимая сделка, подразумевающая под собой обычный договор инвестирования. Соответственно, к подобным сделкам должны применяться правила Закона об инвестиционной деятельности. С точки зрения данного закона, подобные сделки считаются запрещенными и могут быть в судебном порядке по иску заинтересованного лица (например, ЖСК) признаны недействительными, что, конечно, свидетельствует о потенциальном риске для инвестора, который может потерять объект инвестирования. Подобная договорная конструкция имеет еще один негативный аспект. С налоговой точки зрения прямая передача пайщику квартиры без проведения выкупа считается бесплатным приобретением имущества, так как формально пайщик перечислил ЖСК не стоимость квартиры, а пай - денежный взнос в паевой капитал кооператива, дающий возможность пайщику стать членом ЖСК. Но членство в кооперативе само по себе не предоставляет пайщику права собственности на объект инвестирования после завершения его строительства. То есть, с юридической точки зрения, оплату пая нельзя считать выкупом квартиры. Таким образом, можно полагать, что пайщик приобретает квартиру бесплатно. В таком случае полная стоимость квартиры является доходом, который подлежит обложению налогом с доходов физических лиц, что, конечно, порождает необоснованные дополнительные расходы пайщика.
Как уже отмечалось, пайщик, для того чтобы стать собственником объекта инвестиции - квартиры, обязан приобрести ее у ЖСК. До выкупа членом кооператива закрепленной за ним квартиры ее собственником, равно как и многоквартирного дома, в котором расположена квартира, является ЖСК, что полностью согласуется с положениями Закона о кооперации и ГК. Полномочия собственника от имени ЖСК реализуются через органы управления кооператива: общее собрание и правление. Поскольку инвесторы, принимающие участие в ЖСК, включаются в состав не полноправных членов кооператива, а ассоциированных, они согласно закону о кооперации не принимают участие в управлении делами ЖСК и, таким образом, не влияют на принятие каких-либо решений, связанных, например, с распоряжением имуществом кооператива. Собрание членов кооператива, имеющих право голоса, может без ведома и согласия ассоциированных членов кооператива - инвесторов, принять любое решение в отношении имущества, принадлежащего ЖСК, хотя и созданного за счет средств пайщиков, а именно: продать третьим лицам, передать в ипотеку и т.д. Принятие компетентным органом кооператива одного из указанных решений не будет противоречить законодательству и может стать неприятным сюрпризом для пайщиков. Несомненно, что подобные "правомерные" действия ЖСК несут потенциальную угрозу интересам ассоциированных пайщиков, при этом законодательных или договорных механизмов, позволяющих ее нейтрализовать, не существует. Инвестору-пайщику остается лишь надеяться на добросовестность руководителей ЖСК.
Еще один неприятный момент, с которым могут столкнуться инвесторы, вступившие в ЖСК, - это возможные двойные продажи квартир. Одновременно со вступлением в ЖСК будущий член кооператива заключает с кооперативом договор о внесении пая, который в то же время служит и документом, закрепляющим конкретную квартиру за инвестором. Учет "забронированных" квартир ЖСК ведет самостоятельно, поэтому инвестор не защищен от появления других претендентов на приобретенный
объект инвестирования.
ЖСК как самостоятельное юридическое лицо, кроме паевых взносов, имеет право привлекать кредитные средства для финансирования строительства дома. Это часто случается, когда привлеченных паевых взносов недостаточно для обеспечения строительства в силу сметных просчетов или
элементарного воровства. Поскольку ЖСК несет ответственность перед своими кредиторами всем принадлежащим имуществом, то в случае его несостоятельности своевременно вернуть сумму, например, кредита банковское учреждение может обратить взыскание на объект строительства, сооруженный, в том числе, за счет пайщиков. В такой ситуации пайщики рискуют потерять по не зависящим от ним причинам внесенные ими инвестиции.
Даже довольно поверхностный анализ ЖСК как юридического механизма приобретения жилья показывает его сложность для восприятия рядовым инвестором и достаточную рискованность вложений в такой проект.