Чтобы да, так нет. Предварительное заключение Венецианской комиссии

Венецианская комиссия еще не закончила подготовку своего заключения в отношении Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей». Заседание Европейской комиссии за демократию через право, широко известной под названием «Венецианская комиссия», состоится 15—16 октября. На нем это заключение будет утверждено и обнародовано. Впрочем, в распоряжении «Зеркала недели» есть полный текст предварительного заключения, ознакомиться с которым мы и предлагаем читателям. В целом можно утверждать, что пересмотренный европейскими экспертами законопроект не устранил причин, вызвавших главные претензии к нему, изложенные в первом заключении комиссии.

Как известно, 27 июля Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» вступил в силу. Что вызвало непонимание со стороны европейских экспертов, которые максимально деликатно выражают свое разочарование в связи с тем, что это произошло без учета окончательного заключения Венецианской комиссии. Они прямо заявляют, что данный факт «вызывает серьезные сомнения относительно готовности Верховной Рады и власти к сотрудничеству с Советом Европы в создании по-настоящему независимой судебной системы, полностью отвечающей европейским стандартам».

А в решении ПАСЕ «Функционирование демократических институтов в Украине» в разделе, касающемся реформирования системы правосудия, не менее откровенно сказано: «7.3.2. Ассамблея выражает глубокое сожаление по поводу того, что этот закон был принят в июле 2010 года с большой поспешностью, не дожидаясь заключения Венецианской комиссии, за которым к ней обратилось Министерство юстиции Украины.

7.3.3. Просит органы власти привести систему подготовки судей и учебных заведений в соответствие с европейскими стандартами.

7.3.4. Просит органы власти обеспечить, чтобы в законе о судоустройстве и статусе судей, а также в законе о внесении изменений в некоторые законодательные акты по предотвращению злоупотреблений правом на обжалование были учтены рекомендации или замечания, изложенные в заключении Венецианской комиссии, путем внесения соответствующих изменений в эти законы».

Экспертное заключение на Закон Украины №2453-VI «О судоустройстве и статусе судей» от 7 июля 2010?р. (Страсбург, 27 сентября 2010 г.). Вывод подготовили Штефан Гасс, профессор Университета прикладных наук Северо-Западной Швейцарии, зампред Апелляционного суда Базеля-Ландшафта (Швейцария), и Поль Лемманс, член Государственного совета Бельгии, профессор Католического университета в Лейвене (Бельгия).

Предлагаем выдержки из этого объемного документа.

Новый закон создал впечатляющую структуру разнообразных институтов. Все эти органы должны быть заполнены кадровыми единицами, включая назначенцев на руководящие должности. Важно, чтобы органы, причастные к судебной системе, имели состав, вызывающий доверие и широкой общественности, и самих судей. Поэтому эксперты настоятельно рекомендуют, чтобы все, кто назначает или избирает судей или членов каких-либо иных органов, действовали с учетом общих интересов общества и не позволяли по субъективным партийным соображениям подменять основные цели судебной реформы.

В заключении закон будет анализироваться главным образом, но не исключительно, с точки зрения независимости судебной власти и судей. Важную роль здесь играет распределение полномочий между политическими органами государства и судебной властью.

Создание судов

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ) суд должен быть «установлен законом». Это означает, что «судопроизводство в демократическом обществе должно зависеть не от пожелания исполнительной власти, а регламентироваться законом, источником которого является парламент».

Следовательно, статья 19 закона, в которой устанавливается «Порядок образования и ликвидации судов общей юрисдикции», является несколько проблематичной. В соответствии с ч. 1 ст. 19 «суды общей юрисдикции создаются и ликвидируются президентом Украины по представлению министра юстиции Украины на основании предложения председателя соответствующего высшего специализированного суда». Формально закон таким образом оставляет создание и ликвидацию местных и апелляционных судов на усмотрение высшего исполнительного органа — президента.

Тревожно, что основное правило относительно создания (и — что не менее проблематично — ликвидации) судов формально кажется противоречащим основному принципу, уже давно одобренному руководящими органами Европейского суда по правам человека. Формулировка ч. 1 ст. 19 создает ошибочное мнение. Если президент чувствует, что суд вынесет неблагоприятное решение, то он может даже ликвидировать такой суд, чтобы дело рассматривали другие судьи.

Суды следует создавать законом (актом Верховной Рады), определяющим их основные элементы, функции, их количество и т.п. В этом смысле Конституция, кажется, не мешает воспользоваться другим подходом, нежели принятый в законе, но вопрос может оказаться политически щепетильным. В любом случае было бы желательно, чтобы отправной точкой закона был принцип, в соответствии с которым суды создает Верховная Рада. Президент тогда мог бы играть роль «исполнителя» таких органичных законов. Он мог бы, например, издавать указ, когда тот или иной закон о создании определенного суда или определенной группы судов вступает в силу.

Кроме того, закон предусматривает, что председателей и заместителей председателей всех судов, за исключением Верховного суда, на должности назначает и увольняет Высший совет юстиции по представлению соответствующего совета судей. Предоставление полномочий назначать председателей судов отдельному органу может быть приемлемым при условии, что такой орган защищен от политического влияния. Но в случае Высшего совета юстиции это не так.

Новеллой закона является порядок назначения судей на административные должности, а именно на должности председателей и заместителей председателей судов, которые (за исключением Верховного суда) назначаются на должности и увольняются с них Высшим советом юстиции по представлению соответствующего совета судей.

Эта задача возлагается на Высший совет юстиции в дополнение к задачам, возложенным на этот орган в соответствии с ч. 1 ст. 131 Конституции. Устанавливает ли Конституция ограничительный перечень компетенций и может ли этот перечень быть дополнен законодательной властью — это вопросы конституционного права, о котором, кажется, можно спорить. Например, в экспертизе проекта закона «О судоустройстве и статусе судей» Главное научно-экспертное управление Верховной Рады высказало мнение, ссылаясь на решение Конституционного суда от 16 октября 2001 года, что расширение списка компетенций Высшего совета юстиции за пределы перечисленных в статье 131 Конституции, является неконституционным.

Но каким бы ни был ответ на вопрос о конституционности назначения председателя суда и его заместителя другим органом, нежели сам соответствующий суд, существуют вопросы относительно независимости судов.

Назначение судей

Порядок назначения судьи имеет решающее значение для ответа на вопрос о независимости судебной власти в любой системе.
Ч. 1 ст. 128 Конституции определяет президента и Верховную Раду как органы власти, уполномоченные назначать или избирать судей. Как отправной пункт это не составляет проблемы. Назначение судей исполнительной властью (президент, правительство) является приемлемым и даже нормальным. Даже избрание в парламенте тоже само по себе не противоречит ст. 6 ЕКПЧ или идее верховенства права. Но поскольку Конституция предусматривает порядок назначения или выборов судей политическими органами, крайне нужны специальные меры, гарантирующие, что решающим фактором в такой процедуре являются достоинства кандидата, а не политические или какие-либо другие соображения.

Поэтому Рекомендация №R (94) 12 Комитета министров Совета Европы относительно независимости, эффективности и роли судей подчеркивает, что в тех случаях, когда национальная система позволяет назначать судей правительству (а не зависящему от него органу), должны существовать гарантии, которые обеспечивали бы на практике прозрачный и независимый порядок назначения судей и отсутствие влияния на соответствующие решения каких-либо иных соображений, кроме связанных с объективными критериями. Такими гарантиями могут, например, быть одна или несколько из приведенных ниже:

— специальный независимый и компетентный орган дает рекомендацию правительству, и оно придерживается ее; или

— право лица обжаловать решение в независимом органе; или

— орган, принимающий решение, пользуется гарантиями против необоснованного или ненадлежащего влияния.

Эта же рекомендация — с соответствующими предостережениями — применима и к случаям, в которых судей избирает парламент.

Устанавливают ли Конституция и закон достаточные гарантии от неправомерного политического влияния, — остается вопросом.

В соответствии с ч. 3 ст. 127 Конституции кандидатов на должность судей может выдвигать квалификационная комиссия судей. Пункт 1 ч. 1 ст. 131 Конституции предусматривает, что материалы о назначении (или избрании) судей на должности направляет Высший совет юстиции. Существует риск того, что даже назначение судей в Высшем совете юстиции будет происходить под политическим влиянием в том смысле, что судьи, которых назначают политические органы, и сами будут иметь политическую «окраску».

С целью приведения Высшего совета юстиции в соответствие с международными стандартами, зафиксированными, например, в Европейской хартии о Законе «О статусе судей», большинство — или по крайней мере половина — членов Совета должны быть не только судьями, но и судьями, которых избрали судьи, или судьи, входящие в его состав по их должности в судебном органе. Но, конечно же, не судьи, назначенные политическими органами.

Учитывая состав органов, призванных обеспечивать прозрачный, справедливый и независимый характер отбора кандидатов, а тем более ВСЮ, опасности политизации процедуры назначения кандидатов на судейские должности, мягко говоря, исключать нельзя.

В законе определено, что Высший совет юстиции на своем заседании «рассматривает вопрос» о назначении кандидата на должность судьи и «в случае принятия положительного решения» вносит представление президенту Украины о назначении кандидата на должность судьи. Здесь нет критериев, на основе которых ВСЮ может принять положительное или отрицательное решение.

Такие критерии не упомянуты и в ст. 29 Закона «О Высшем совете юстиции», где также идет речь о назначении судей на должность впервые. Более того, из этого положения следует, что по каждому кандидату делает доклад кто-то из членов ВСЮ и что ВСЮ заслушивает кандидата. А из этого вроде бы следует, что ВСЮ может заново оценить кандидата и прийти к другому выводу, чем Высшая квалификационная комиссия судей. Очень удивляет то, что хотя рекомендация ВКК опирается исключительно на объективные критерии, ВСЮ вроде бы может не согласиться с рекомендацией ВКК по причинам, не определенным в законе. Это создает предпосылки для принятия своевольных решений. Поэтому эксперты настоятельно рекомендуют выписать соответствующую роль ВСЮ более прозрачно. Учитывая особенности порядка принятия решений в Высшей квалификационной комиссии, ВСЮ должен играть в процессе первого назначения судей менее значительную роль.

Даже несмотря на меньшую роль Верховной Рады, процесс избрания судей все равно может стать слишком политизированным. Надо поставить цель исключить участие Верховной Рады вообще или, путем внесения поправки в Конституцию, свести ее роль к сугубо церемониальной.

В Рекомендации №R (94) 12 «О независимости, эффективности и роли судей» сказано, что «все решения относительно профессиональной карьеры судей должны иметь в своей основе объективные критерии; как избрание, так и карьера судей должны базироваться на заслугах, с учетом их квалификации, достоинств, способностей и результатов их труда». Это означает, что политические и другие подобные соображения недопустимы. Закон вызывает у внешних наблюдателей подозрение, что политические соображения все же играют определенную роль в повышении украинских судей по службе. Действительно поражает, что вопрос служебного повышения практически не урегулирован в законе вообще.

В §2 ст. 80 только указано, что перевод судьи, избранного бессрочно, в суд другого уровня той же судебной специализации осуществляется Верховной Радой Украины с соблюдением порядка, установленного этим законом и Регламентом Верховной Рады Украины для избрания судьи. В параграфе нет ни одного упоминания о каких-то критериях или о какой-то роли ВКК. Создается впечатление, что предусмотренный порядок превращает продвижение судьи по службе в сугубо политический вопрос, который будет решаться только Верховной Радой — органом, которому не должно оценивать «квалификацию, достоинства, способности и результаты труда» судей.

Статус судей

Большинство норм относительно статуса судей каких-то особенных замечаний не вызывают. Что же касается неприкосновенности, то лишать ее судью должна была бы не Верховная Рада, а (действительно независимый) Высший совет юстиции.

По Конституции, кандидатов на должность судьи может выдвигать Квалификационная комиссия судей, а Высший совет юстиции обращается с представлением о назначении (избрании) судей в компетентный орган. Относительно первой закон предусматривает создание (единой) Высшей квалификационной комиссии судей. Хотя большинство в этой структуре составляют судьи, остается вопрос, так ли необходимо (и мудро ли это?), чтобы одного из ее членов назначала исполнительная власть и чтобы он представлял министра юстиции? Кроме того, крайне важно, чтобы другие члены комиссии, включая шесть судей, назначались не на основании их связи с какой-то политической партией. Что же касается Высшего совета юстиции, то закон гарантирует, что в его составе большинство будут составлять судьи. Но это не отрицает факта существования большого риска того, что ВСЮ из-за его близости к наивысшим органам государственной власти будет очень заполитизирован. Таким образом, состав обоих органов, особенно Высшего совета юстиции, которые созданы для обеспечения прозрачного, справедливого и независимого отбора кандидатов, не исключает риска политизации процесса назначения кандидатов на должности судей.

Увольнение

В Конституции предусмотрено, что судью увольняет тот орган, который его назначал или избирал. Но если назначение впервые на должность исполнительной властью или даже избрание законодательной не обязательно угрожает независимости судьи, то право исполнительной или законодательной власти также и увольнять судью с должности уже заставляет обеспокоиться. Закон предусматривает, соответственно ныне действующей Конституции, что представление об увольнении с должности вносит Высший совет юстиции. Кроме того, и Высшая квалификационная комиссия может ввиду определенных оснований довести обстоятельства до Высшего совета юстиции. Оба органа могли бы быть защищены от ненадлежащего или неправомерного влияния, но, учитывая нынешний состав Высшего совета юстиции, его участие в процессе увольнения с должности не исключает риска того, что свою роль будут играть политические соображения.

ВСУ

Лишение Верховного суда его главной компетенции и соответствующая передача этой компетенции ряду высших специализированных судов едва ли, по нашему мнению, отвечает системе, которая очерчена в Конституции. Так же трудно представить, какие причины могли побудить законодателя превратить Верховный суд в суд, никак не похожий на «верховный» в обычном смысле этого слова. Если бы сложилось впечатление, что источником вдохновения для новой судебной архитектуры было желание «нейтрализовать» Верховный суд за некоторые из его решений или постановлений, тогда закон следовало бы считать тревожным наступлением на независимость этого суда и судоустройства в целом.

Новая система сомнительна и с другой стороны. Создание трех разных специализированных юрисдикций, возглавляемых тремя кассационными судами, не зависящими друг от друга, может привести к многочисленным и часто сложным коллизиям юрисдикции. Как минимум, чего можно было бы ожидать в такой ситуации, это эффективной системы решения таких коллизий — например, с помощью особого «коллизионного» суда. Однако, как представляется, такой системы нет. Для выполнения этой функции подходил бы Верховный суд. Но, по новому закону, к нему нельзя обращаться как к арбитру в процедурных вопросах, поскольку его юрисдикция как кассационного суда ограничивается вопросами, связанными с применением норм материального права.

Компетенция Верховного суда ограничивается случаями существования разногласий между разными решениями одного и того же высшего специализированного суда или между решениями разных высших специализированных судов. Фактом является то, что для признания юрисдикции Верховного суда должна существовать утверждаемая коллизия решений. Это означает, что Верховный суд может реагировать, вмешиваться лишь тогда, когда разногласия себя как-то проявили. Это мало соответствует идее Верховного суда, который обычно дает прецедентное толкование закона и таким образом готовит почву для одинакового толкования закона всеми судами — еще до того, как расхождения возникают. Ограниченность сферы деятельности Верховного суда подчеркивается и тем, что он может вмешиваться лишь в случае разногласий на уровне высших специализированных судов. Если же трудности с толкованием не достигли такого уровня, — и вследствие этого не появилась коллизия решений, — обращаться в Верховный суд нельзя.

Стороны не имеют прямого доступа в Верховный суд. В случае, если Верховный суд устанавливает незаконность рассмотренного решения, он может только отменить решение и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд кассационной инстанции. Утвердить новое решение по сути он не может. Этот механизм ставит серьезные вопросы конституционности, если вспомнить решения Конституционного суда от 11 марта 2010 года, в котором тот постановил, что Верховный суд не является кассационной инстанцией относительно высших специализированных судов.

Представительство и самоуправление

Состав съезда судей Украины и Совета судей Украины предусматривает равное представительство каждой судебной юрисдикции. Вследствие этого судьи общих судов оказываются представленными недостаточно. Положение, согласно которому делегаты съезда судей Украины избираются по принципу равного представительства всех юрисдикций, неоднократно было предметом критики. Например, в открытом письме президенту Украины от 12 июля 2010 г. председатель ВСУ указал, что количество судей судов общей юрисдикции (6632) в несколько раз больше совокупного количества судей в хозяйственных и административных судах (2290). Это значит, что 6632 судьи общих судов будут представлены на съезде количеством делегатов, вдвое меньшим количества делегатов от 2290 судей специализированных судов. По Конституции все суды общей юрисдикции образуют единую систему судов; Конституция не различает судей, которые относятся к разным судам. Зато закон фактически отдает предпочтение определенным категориям судей, учитывая их принадлежность к определенной юрисдикции. Такая система без серьезных аргументов в ее пользу представляется дискриминационной относительно судей судов общей юрисдикции.

Неравное отношение к судьям судов общей юрисдикции, о котором уже шла речь относительно съезда судей, наблюдается и на уровне Совета судей Украины. Получается так, что каждый представитель от судов общей юрисдикции представляет 2211 судей, а представитель судей хозяйственных или административных судов представляет 382 своих коллег.

Что касается организации судейского самоуправления, то она очень сложная, а иногда и запутанная.

Сроки

Относительно продолжительности производства закон устанавливает временные ограничения для ряда действий сторон в деле и судебных органов. Некоторые соответствующие сроки кажутся слишком короткими. Например, у сторон есть только 10 дней, чтобы подать апелляционную жалобу относительно продолжительности производства и 10 или 20 дней на подачу кассационной жалобы. Рассмотрение дел в судах апелляционной инстанции не может длиться дольше 1—2 месяца с момента начала производства, а рассмотрение дела в высшем специализированном суде — не дольше чем месяц с момента получения материалов дела. Более того, высший специализированный суд должен в течение 15 дней решить, может ли дело быть передано в Верховный суд для пересмотра, и если да, то ВСУ имеет месяц с момента открытия производства для вынесения своего решения.

Установление сроков может быть удачной идеей, но это не всегда так. Короткие сроки подачи апелляций могут отрицательно влиять на право доступа граждан к судам вышестоящих инстанций. Короткие временные рамки рассмотрения дел могут оказаться нереальными, и суды просто не смогут работать так, как от них будут ожидать.

Несколько беспокоит и то, что, сократив сроки рассмотрения дел, закон ничего не изменил относительно «неприменения судьей мер по рассмотрению заявления, жалобы или дела на протяжении срока, установленного законом» как основания для привлечения судьи к дисциплинарной ответственности (ст. 83, §1, п. 2 закона). Вместе с тем право на обращение с жалобой относительно поведения судьи, которая может иметь последствием дисциплинарную ответственность судьи, имеет каждый, кому известны такие факты (ст. 84, §2 закона). Остается надеяться, что эти положения будут применяться справедливо и не будут использоваться для наказания судей по причинам, отличным от тех, о которых сообщают официально.

В этом контексте стоит также отметить, что привлечение судьи к дисциплинарной ответственности нельзя рассматривать как эффективный способ реагирования на жалобу относительно продолжительности судебного производства, поскольку наказание судьи в дисциплинарном порядке не будет иметь никаких прямых и немедленных последствий для этого производства, продолжительность которого стала основанием для жалобы.

Увольнение

Предусмотренные Конституцией основания для увольнения включают и случаи, когда есть вина судьи (например, случаи вступления в силу обвинительного приговора относительно судьи, в соответствии с п. 5.6 ст. 126 Конституции и ст. 106 закона), и обстоятельства, когда судья не прибегал к каким-либо действиям, которые подлежали бы наказанию, а, например, просто достиг пенсионного возраста (п. 5.2 ст. 126 Конституции и ст. 102 закона). В Совместном заключении от марта 2010 г. эксперты рекомендовали четче выписать текст Раздела VII закона, разграничив две возможные ситуации, при которых, как многие считают, должны были бы предусматриваться различные процедуры. Разработчики закона эту рекомендацию не учли. Как следствие, например, возникает впечатление, что судья, который желает уйти в отставку по состоянию здоровья, при наличии соответствующего медицинского заключения (ст. 103), по сути попадает под такую же процедуру, как судья, которого осудили за уголовное преступление (ст. 106 закона).

Более того, некоторые основания увольнения судьи, которые касаются его ненадлежащего поведения, определены слишком нечетко или слишком широко.

В соответствии с Конституцией, судью увольняет с должности орган, который его избрал или назначил. Согласно ст. 100 закона, также «судья суда общей юрисдикции увольняется с должности органом, его избравшим или назначившим... по представлению Высшего совета юстиции». Это положение порождает проблемы. Как отмечалось выше (см. п. 25), назначение судей исполнительской структурой (президентом или правительством) приемлемо и нормально; даже назначение судей парламентом приемлемо при соблюдении определенных жестких условий. Однако с увольнением судей все совсем иначе. Независимость суда означает прежде всего независимость от исполнительной и законодательной власти. И, конечно, от политических партий и сторон в спорах. Если назначение судей исполнительным органом не угрожает такой независимости, то полномочие исполнительного и (или) законодательного органа уволить судью вызывает беспокойство. Поэтому эксперты настоятельно рекомендуют соответствующим образом изменить ст. 126 Конституции.

Основным проблемным вопросом является увольнение Верховной Радой судей, избранных на должность бессрочно (хотя некоторые из высказанных соображений касаются также и увольнения президентом судей, назначенных на должность впервые).

У Венецианской комиссии не было случая высказать свои замечания относительно проекта закона, принятого в первом чтении. Однако предыдущие замечания относительно проекта закона сделали г-н Джеймс Гамильтон и г-жа Ханна Сухоцка из Венецианской комиссии, а также Стефан Гасс.

Хотя ряд положений закона были улучшены по сравнению с положениями предыдущих законопроектов, особенно учитывая упрочение независимости судебной власти, основные критические замечания, изложенные в Совместном экспертном заключении от марта 2010 г., остаются актуальными.

Закон имеет слишком регуляторный характер и содержит много слишком детальных положений. Много таких положений должны были бы быть не в законе, а в касающихся его подзаконных актах.

В судебной системе, несмотря на усовершенствование текста закона, остаются существенные проблемы с порядком назначения и увольнения судей. В частности весьма проблематична роль в этом процессе Верховной Рады Украины. Система судейского самоуправления слишком сложна и предусматривает существование слишком большого количества институтов. В других отношениях текст закона стал лучше, чем тексты предыдущих законопроектов. Позитивом является как новая подотчетность Государственной судебной администрации, так и организация подготовки судей в самой судебной системе.

Еще одной весомой чертой закона является важная роль, отведенная Высшей квалификационной комиссии судей и Высшему совету юстиции. Если признаки ВКК кажутся совместимыми с международными стандартами, некоторые аспекты деятельности ВРЮ явно таким стандартам не отвечают. Эксперты считают целесообразным рекомендовать внести изменения в Конституцию Украины, чтобы привести состав ВРЮ в соответствие с международными стандартами.

Закон слишком сложен даже для судей-практиков. Он создает впечатляющую структуру всяческих учреждений. Настойчиво рекомендуется, чтобы органы власти, уполномоченные назначать или избирать судей или членов определенных органов, действовали, беспокоясь об общем интересе, и не позволяли партийным целям подменять цели, положенные в основу реформы. Вместе с тем наряду с многими положительными сторонами закон содержит и немало такого, что вызывает беспокойство. Однако даже положительные его стороны могут быть сведены к декларациям, если его имплементация будет происходить не совместимым с целями закона способом, указали европейские эксперты.