Стратегия юридического сопротивления российской агрессии

Российская насильственная аннексия Крыма, применение оружия против Украины, засылка вооруженных банд, групп, регулярных частей или наемников, осуществляющих акты применения вооруженной силы против Украины, - все эти действия, согласно Резолюции 3314 (XXIX) Генеральной ассамблеи ООН от 14 декабря 1974 г. и общепризнанным нормам международного права, представляют направленные против Украины акты агрессии, которые квалифицируются как тяжкое преступление против мира и безопасности и нарушают основополагающие нормы международного права.

Прекращение агрессии, получение заверений и гарантий неповторения агрессии, полное возмещение причиненного агрессией ущерба (материального, включая упущенную выгоду, и морального) и привлечение к ответственности (в том числе уголовной) конкретных физических лиц, виновных в совершении агрессии, - основная цель мер по противодействию агрессору, применяемых Украиной и другими государствами мира.

Важное место в комплексе мер по противодействию агрессору занимает юридическое противодействие, которое может осуществляться согласованно с другими мерами военного, политического, дипломатического, экономического характера - как на национально-правовом, так и на международно-правовом уровне.

Предметом этой статьи является анализ возможных юридических мер противодействия агрессору. Для такого анализа были использованы комментарии Министерства юстиции Украины, полученные в ответ на запрос ZN.UA (с их содержанием можно ознакомиться в материале "Как наказать агрессора: программа-минимум от Минюста")

Юридическое признание совершения агрессии

Ключевым элементом национально-правовых и международно-правовых мер противодействия агрессору является юридическое признание совершения против Украины агрессии и других международных преступлений. Такое юридическое признание будет неопровержимым основанием как для реализации международно-правовой ответственности агрессора (включая возмещение ущерба, причиненного агрессией), так и для привлечения лиц, виновных в совершении агрессии, к индивидуальной уголовной ответственности.

На сегодня ведущие международные организации приняли решение об осуждении военных действий России против Украины, квалифицируя их как вооруженное вмешательство и акты агрессии. Так, Резолюция ПАСЕ от 09.04.2014 осуждает "российскую военную агрессию и дальнейшую аннексию Крыма, что является явным нарушением норм международного права". Резолюция Европейского парламента от 16.04.2014 "рассматривает акты агрессии России как серьезное нарушение международного права и ее международных обязательств". Резолюция ПА ОБСЕ от 01.07.2014 квалифицирует действия России по нарушению суверенитета и территориальной целостности Украины как "военную агрессию и различные формы принуждения". Указанные решения ведущих международных организаций являются важными шагами, направленными на восстановление мирового правопорядка, нарушенного действиями России в Крыму и на Востоке Украины. Но эти решения приняты политическими, а не юрисдикционными международными органами, и поэтому составляют политическое признание совершения агрессии против Украины, которое может быть использовано только как одно (хотя и существенное) доказательство при реализации юридической ответственности агрессора.

Сейчас фактически единственным универсальным международным органом, который мог бы дать надлежащую юридическую квалификацию действий России как тяжких международно-противоправных деяний и актов агрессии против Украины, является Международный суд ООН. Поскольку Россия не признает универсальной юрисдикции Международного суда ООН, рассмотрение последним вопроса об юридической квалификации действий России в Крыму и на Востоке Украины потребует согласия самой России. И хотя получение такого согласия маловероятно, все же украинская сторона должна была бы официально предложить России передать соответствующий вопрос на рассмотрение Международного суда ООН. Отрицательный ответ России также будет иметь важное значение, поскольку, с одной стороны, выступит косвенным признанием ее вины, а с другой - послужит одним из обоснований для применения Украиной альтернативных международных и национальных средств реализации ответственности РФ за совершение агрессии.

Более результативным вариантом может быть инициирование Украиной вынесения Международным судом ООН, по обращению Генеральной ассамблеи ООН, консультативного заключения в связи с действиями России в Крыму и на Востоке Украины. Процедура вынесения консультативного заключения быстрее, по сравнению с рассмотрением спора между государствами, и предусматривает большую роль самого Суда в сборе необходимых доказательств. И хотя консультативное заключение Международного суда ООН (в отличие от его решения, которое выносится в споре между государствами) не будет иметь юридически обязательной силы для России, но консультативное заключение указанного Суда с квалификацией совершенных Россией действий как актов агрессии и международных преступлений против Украины будет юридическим решением международного юрисдикционного органа, которое даст надлежащие юридические основания для применения Украиной (ее гражданами и юридическими лицами) и другими государствами национально- и международно-правовых механизмов реализации ответственности России и ее высших должностных лиц за совершение актов агрессии и международных преступлений.

Кроме того, наличие юридического решения, принятого компетентным международным юрисдикционным органом, о квалификации действий, совершенных Россией в Крыму и на Востоке Украины, как актов агрессии и международных преступлений против Украины будет, во-первых, "юридическим предохранителем" от признания в будущем аннексии Крыма легитимной со стороны других государств мира (поскольку международные преступления и их последствия ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны законными); во-вторых, веским основанием для принятия более объективных и жестких решений и санкций другими государствами и международными организациями в отношении России как государства-агрессора, в том числе с целью прекращения агрессии и восстановления ранее существовавшего состояния (сейчас же можно констатировать, что, например, в известной резолюции ГА ООН от 27.03.2014 о территориальной целостности Украины не сказано об "агрессии" или "аннексии" со стороны России, а употребляется юридически "размытое" и политически нейтральное выражение "изменение статуса Автономной Республики Крым и города Севастополь", без какого-либо упоминания о роли России в таком "изменении").

Важно акцентировать, что отсутствие на международно-правовом уровне юридического решения о совершении агрессии против Украины в целом не будет препятствием для реализации международно-правовой ответственности России за совершение актов агрессии и других международных преступлений (в том числе для претензий о возмещении причиненного ими ущерба), однако в такой ситуации:

а) юридическая ответственность агрессора будет носить фрагментарный характер: украинская сторона сможет поднимать вопрос о международно-правовой ответственности России за совершение международно-противоправных действий, которые связаны с агрессией или вызваны ею (но не непосредственно за саму агрессию) и которые предусмотрены отдельными международными договорами, действующими для Украины и России и устанавливающими институциональный механизм за их нарушение (Европейская конвенция о защите прав человека, Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма и ряд других). Реализация такого подхода возможна, но потребует значительных юридических усилий, сбора серьезной доказательной базы, эффективного межведомственного взаимодействия и значительных затрат на юридическое сопровождение;

б) будет осложнена подготовка консолидированной претензии Украины о возмещении ущерба, причиненного агрессией. Фактически Украина сможет заявлять о возмещении ущерба, связанного с нарушением Россией отдельных (упомянутых выше) международных договоров и только отдельно в рамках каждого из таких договоров, с учетом их специфики.

Из комментариев Минюста следует, что на данном этапе предпочтение отдается именно фрагментарному подходу к реализации международно-правовой ответственности России.

Международно-правовые меры противодействия агрессору

На данном этапе, как отмечает в своих комментариях Министерство юстиции Украины, основной международно-правовой мерой противодействия агрессору, к которому прибегла украинская сторона, является инициированное 13 марта 2014 г. в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ) дело "Украина против России" (заявление №20958/14). В связи с этим заявлением следует отметить следующее:

1. ЕСПЧ выносит решение о нарушении государством прав, предусмотренных в Европейской конвенции по правам человека (ЕКПЧ). В то же время, ЕКПЧ не содержит нормы, которая бы прямо касалась преступления агрессии. Это означает, что даже в случае вынесения положительного для Украины решения в нем будет установлена ответственность России не за совершение агрессии (более того, ЕСПЧ вряд ли будет квалифицировать в своем решении действия России как акты агрессии по международному праву), а за нарушения конкретных прав, гарантированных ЕКПЧ (право на жизнь, право на свободу и личную неприкосновенность, свобода выражения взглядов, право на мирное владение имуществом и т.п.) Соответственно, ущерб, который будет подлежать возмещению со стороны России, будут оцениваться ЕСПЧ не в общем контексте совершения Россией актов агрессии как тяжкого международного преступления, а на основе оценки конкретных потерь, понесенных вследствие каждого доказанного нарушения Россией прав человека, гарантированных ЕКПЧ;

2. Указанное заявление является межгосударственным, что исключает возможность присоединения к нему физических и юридических лиц, пострадавших вследствие совершения Россией актов агрессии против Украины. Пострадавшие физические и юридические лица должны самостоятельно подавать индивидуальные заявления в ЕСПЧ. Соответственно, действующий в ЕСПЧ механизм не позволяет сформировать консолидированную претензию Украины о возмещении ушерба, причиненного российской агрессией (в рамках уже поданного в ЕСПЧ заявления может быть заявлен к возмещению только ущерб, нанесенный Украине и государственным хозяйствующим субъектам);

3. Любое решение ЕСПЧ, принятое против России, может быть выполнено только добровольно со стороны России и только на территории России. Ни международное право, ни национальное законодательство других государств не предусматривает возможности принудительного ( без согласия России) выполнения решения ЕСПЧ, вынесенного против России.

Приведенные выше и другие особенности свидетельствуют, что механизм ЕСПЧ - далеко не самый оптимальный и эффективный для наказания агрессора, восстановления ранее существовавшего состояния и возмещения ущерба, причиненного агрессией.

В связи с этим украинской стороне следовало бы эффективнее использовать национально-правовые средства противодействия агрессору (об этом - ниже), а также рассмотреть другие возможные варианты действий на международно-правовом уровне. В частности, речь идет о скоординированном и согласованном использовании рычагов противодействия государству-агрессору с помощью механизмов, доступных в рамках международных межправительственных организаций. Определение таких механизмов, разработка общей стратегии и детального плана действий с целью возмещения причиненного ущерба должны стать главным вопросом в повестке дня Межведомственной рабочей группы, созданной постановлением КМУ от 17.07.2014 №343, приоритетным направлением работы которой до сих пор остается только использование механизма ЕСПЧ.

С другой стороны, украинской стороне следовало бы рассмотреть возможность обеспечения гражданам и юридическим лицам Украины, чьи активы были экспроприированы вследствие российской агрессии в Крыму и на востоке Украины, получения возмещения путем обращения в Международный инвестиционный арбитраж в рамках украинско-российского Соглашения о защите инвестиций от 27.11.1998 (что было бы значительно более эффективной мерой по сравнению с обращением в ЕСПЧ, особенно, когда речь идет о потере значительных активов).

Оценка ушерба, причиненного агрессией

Минюст отмечает, что размер ущерба, причиненного украинской стороне вследствие аннексии Крыма, на июнь 2014 г. составляет 1,08 трлн грн.

Минюст не конкретизирует методику, с помощью которой проводилась оценка соответствующего ущерба, а также не называет основные категории оцененного ушерба. Но фиксированная сумма ущерба может свидетельствовать о том, что она рассчитана на основе стоимости активов, утраченных Украиной. Такой подход к оценке ущерба связан со значительными юридическими рисками, поскольку, претендуя на возврат стоимостного эквивалента утраченных активов, украинская сторона может считаться отказавшейся от права на сами активы.

Для определения суммы ущерба за основу целесообразно брать не стоимость активов, доступа к которым были лишены Украина, ее граждане и юридические лица, во избежание риска потери титула (права собственности на такие активы), а рассчитанную сумму ущерба за незаконное временное владение чужим имуществом (за незаконное лишение доступа Украины, ее граждан и юридических лиц к пользованию их имуществом в Крыму). При этом сумма ущерба должна быть не фиксированной, а рассчитанной за определенный промежуток времени (например, за один календарный месяц) и автоматически увеличиваться с течением времени. Соответственно, сумма ущерба должна быть рассчитана как своеобразная "рента" до тех пор, пока Крым будет неправомерно находиться под фактическим контролем России. Как один из возможных вариантов - в основу размера причиненного ущерба целесообразно было бы положить потенциально упущенный доход от максимально возможного, эффективного использования утраченного актива, дисконтированный к текущему моменту.

Национально-правовые меры противодействия агрессору

Применение Украиной национально-правовых средств противодействия агрессору на этом этапе - скорее эпизодическое и недостаточно систематизированное. В частности, для противодействия российской агрессии и ликвидации ее последствий:

(а) Кабинет Министров создал межведомственную рабочую группу по вопросам возмещения ущерба, причиненного временной оккупацией части территории Украины (постановление КМУ от 17.07.2014 №343) и комитет по вопросам применения санкций к лицам, поддерживающим и финансирующим терроризм в Украине (постановление КМУ от 23.07. 2014 №278). Наличие двух консультативно-совещательных органов с разным персональным составом создает риск несогласованности и снижения эффективности мер, которые могут быть применены в ответ на российскую агрессию;

(б) принят Закон Украины "О санкциях", который, однако, имеет рамочный характер. На основании указанного закона, распоряжением КМУ от 11.09.2014 №829 утверждено и передано на рассмотрение СНБОУ предложение о применении персональных специальных экономических и других ограничительных мер в связи с российской агрессией. Вместе с тем предложенные Кабмином санкции до сих пор не введены в действие и не включают возможные меры с целью возмещения ущерба, причиненного российской агрессией.

Организация противодействия агрессору на национально-правовом уровне может осуществляться более системно и согласованно, в том числе с тем, чтобы эффективно дополнить и усилить комплекс международно-правовых средств реализации международно-правовой ответственности агрессора. В частности, речь идет о следующем:

(1) необходимо обеспечить (в том числе с привлечением опытных украинских и международных юристов-практиков) эффективный внутригосударственный механизм сбора, систематизации, анализа и сохранения доказательств совершения Россией (и/или другими лицами при ее поддержке или содействии) актов агрессии и других международных преступлений. Без этого будет невозможно обеспечить реализацию ответственности России;

(2) получение возмещения ущерба, причиненного Украине, ее гражданам и юридическим лицам вследствие российских актов агрессии, возможно лишь при условии должной оценки и фиксации (подтверждения) такого ущерба. С этой целью должны быть безотлагательно разработаны соответствующие методики оценивания ущерба, причиненного вследствие агрессии. Не менее важно обеспечение специального процессуального механизма подтверждения национальными судами Украины размера ущерба, причиненного конкретным гражданам и юридическим лицам Украины, пострадавшим вследствие российской агрессии. Такой механизм может быть разработан (внесением изменений и дополнений в Гражданский процессуальный и/или Хозяйственный процессуальный кодексы Украины) без необходимости привлечения России, что сняло бы вопрос о судебном иммунитете последней. Это значительно облегчило бы как подготовку консолидированной претензии Украины о возмещении ущерба, причиненного российской агрессией, так и задействование разных национальных и международных механизмов для получения практического возмещения такого ущерба;

(3) в случае отказа России дать согласие на рассмотрение Международным судом ООН вопроса о юридической квалификации действий России в Крыму и на востоке Украины Украина могла бы (приняв специальный закон) лишить Россию иммунитета (кроме дипломатического и консульского) в судах Украины в производствах по возмещению ущерба, причиненного международно-противоправными действиями (агрессией) России. В этом случае лишение России судебного иммунитета имело бы характер "контрмеры" (под которой в международном праве понимается временное невыполнение потерпевшим государством его международно-правовых обязательств в отношении виновного государства с целью вынудить последнее к прекращению международно-противоправного действия и к возмещению причиненного ущерба). Соответственно, возмещение ущерба, причиненного российской агрессией, осуществлялось бы на основании решений судов Украины, принятых против России, и за счет российских активов на территории Украины;

(4) совершение актов агрессии против Украины является основанием для возбуждения компетентными украинскими органами уголовных производств по признакам преступлений, предусмотренных ст. 110 ("Посягательство на территориальную целостность и неприкосновенность Украины") и ст. 437 ("Планирование, подготовка, развязывание и ведение агрессивной войны") Уголовного кодекса Украины (УК Украины). Это позволило бы обеспечить юридическую фиксацию на национально-правовом уровне совершения актов агрессии против Украины, а доказательства, собранные в рамках соответствующих уголовных производств, могли бы быть использованы при задействовании международно-правовых средств противодействия агрессору (в частности, при обращении в Международный уголовный суд). Следует отметить, что согласно изменениям, внесенным в законодательство Украины в апреле
2014 г., уголовные производства по указанным статьям УК Украины могут быть возбуждены также против юридических лиц (резидентов и нерезидентов Украины), виновных в совершении соответствующих преступлений. При этом юридические лица (в том числе украинские), находящиеся под эффективным контролем России, причастные к совершению агрессии против Украины, несут гражданскую ответственность в полном объеме за ущерб, причиненный российской агрессией. Однако, насколько известно, Украина ни одного уголовного производства по указанным статьям УКУ до сих пор не возбудила;

(5) следовало бы ввести (принятием специального нормативного акта) порядок предоставления Украиной дипломатической защиты гражданам и юридическим лицам Украины, пострадавшим вследствие российской агрессии. Нужно признать, что у подавляющего большинства пострадавших граждан и хозяйствующих субъектов Украины вряд ли будут практические возможности и необходимые ресурсы для того, чтобы самостоятельно добиваться от России - через обращение в ЕСПЧ или Международный инвестиционный арбитраж - возмещения причиненного агрессией ущерба. Задействование в такой ситуации механизма дипломатической защиты обеспечило бы переход в порядке суброгации права требования (относительно возмещения ущерба) от пострадавших лиц к государству Украина, которое с помощью доступных ему средств дипломатической и/или судебной защиты и/или контрмер добивалось бы консолидированной компенсации от России для дальнейшего ее распределения среди пострадавших лиц. Предоставление дипломатической защиты пострадавшим лицам также способствовало бы подготовке консолидированной претензии Украины о возмещении ущерба, причиненного российской агрессией.

Наконец, национально-правовые меры противодействия агрессору могли бы быть применены, по инициативе Украины, также в рамках национальных правовых систем других государств. В частности:

(а) поскольку российская агрессия и оккупация являются продолжающимся нарушением обязательства в отношении международного сообщества в целом, другие государства также имеют право применять контрмеры к России для прекращения агрессии и предоставления возмещения. Такие контрмеры могли бы быть приняты в форме обеспечения признания и исполнения на территории других государств решений судов Украины в производствах против РФ. Это позволило бы обеспечить исполнение решений украинских судов о возмещении ущерба, причиненного российской агрессией, за счет российских активов, находящихся в других государствах;

(б) в других странах (прежде всего ЕС) могут быть инициированы уголовные дела против лиц, виновных в совершении агрессии против Украины, на основании принципа универсальной юрисдикции, который позволяет привлечь к уголовной ответственности конкретных лиц, посягающих на мировой публичный порядок, безотносительно к месту совершения преступления или гражданству потерпевшего или обвиняемого (другими словами, речь идет о том, чтобы финансово-экономические и гуманитарные санкции в отношении конкретных физлиц, которые уже ввели ЕС, США, Канада и другие страны, были дополнены индивидуальной уголовной ответственностью).

* * *

С начала российской агрессии против Украины прошел почти год. Однако украинская власть не смогла разработать комплексную (консолидированную) стратегию юридических действий, направленных на возмещение Россией ущерба, причиненного аннексией Крыма и действиями на востоке Украины. Действия власти носят преимущественно фрагментарный характер. Отсутствует должная координация между соответствующими государственными органами, особенно в правоохранительной сфере. Последовательная работа по сбору и фиксации юридических доказательств совершения Россией актов агрессии и других противоправных действий, которые привели и приводят к астрономическим убыткам Украинского государства, его юридических лиц и граждан, до сих пор должным образом не налажена.

Главное же, что за год Украинское государство практически не сделало прорывных шагов как на международно-правовом, так и на внутригосударственном уровнях, направленных на юридическое определение действий России в отношении Украины как актов агрессии, и не начало системной работы по подготовке консолидированной претензии Украины к России о возмещении ущерба, причиненного российской агрессией.

В этой связи целесообразно вынести на обсуждение общественности предложения о разработке консолидированной стратегии и комплексного плана действий, направленных на качественное усиление деятельности государственных органов Украины и всех заинтересованных бизнес- и общественных институтов в сфере обеспечения возмещения ущерба, причиненного агрессией России против Украины. В основу соответствующей стратегии и плана действий целесообразно было бы положить такие пункты:

1. Соответствующим органам государственной власти Украины (с возложением общей координации на МИД Украины) немедленно начать действия для юридического признания совершения Россией актов агрессии против Украины, в частности:

- официально обратиться к России с предложением передать на рассмотрение Международного суда ООН вопрос о юридической квалификации действий России в Крыму и на востоке Украины;

- инициировать обращение Генеральной ассамблеи ООН к Международному суду ООН о предоставлении консультативного заключения в связи с действиями России в Крыму и на востоке Украины.

2. Минюсту Украины настойчиво продолжать в Европейском суде по правам человека дело "Украина против России", привлекая к этому ведущих украинских и иностранных юристов.

3. Подробно проанализировать возможность обращения в компетентные международные инвестиционные арбитражи с целью защиты граждан и юридических лиц Украины, активы которых экспроприированы вследствие актов российской агрессии. В частности, проработать возможность обращения в третейский суд, предусмотренный украино-российским Соглашением о защите инвестиций.

4. Срочно разработать методику оценивания ущерба, причиненного актами агрессии России, положив в ее основу потенциально упущенный доход от максимально возможного эффективного использования утраченных активов.

5. Кабинету министров Украины создать единый межведомственный орган по координации всех действий по возмещению ущерба и применению санкций, связанных с российскими актами агрессии.

6. Ввести (изменениями в законодательство Украины) специальную процедуру, которая позволит украинским судам своими решениями подтверждать размер ущерба, причиненного Украине, ее юридическим лицам и гражданам вследствие российской агрессии.

7. Разработать и принять специальный закон Украины, который при определенных условиях лишит Россию иммунитета (кроме дипломатического и консульского) при рассмотрении украинскими судами производств о возмещении ущерба, причиненного вследствие российской агрессии.

8. Компетентным правоохранительным органам немедленно инициировать возбуждение уголовных производств по признакам преступлений, предусмотренных ст. 110 и ст. 437 Уголовного кодекса Украины с дальнейшим вынесением соответствующих судебных решений.

9. МИД Украины срочно разработать специальный порядок предоставления Украиной дипломатической защиты украинским гражданам и юридическим лицам, пострадавшим вследствие российской агрессии.

10. Компетентным государственным органам во взаимодействии с соответствующими бизнес-структурами и общественными организациями проанализировать возможность признания и выполнения на территории других государств решений судов Украины в производствах против России, а также инициировать возбуждение в других государствах уголовных дел (на основе принципа универсальной юрисдикции) в связи с совершением Россией международных преступлений на территории Украины.

11. Кабинету министров Украины срочно установить порядок сбора, систематизации, анализа, юридической фиксации и хранения доказательств совершения Россией (и/или другими лицами при ее поддержке или содействии) международных преступлений на территории Украины.

12. Компетентным государственным органам, при участии всех заинтересованных граждан Украины, бизнес- и общественных учреждений, немедленно начать работу по обработке консолидированной претензии к России в связи с аннексией Крыма и действиями на востоке Украины.

Бесспорно, изложенные выше предложения не претендуют на истину в последней инстанции. Это, скорее, предложение для широкой профессиональной дискуссии с участием общественности и соответствующих государственных органов. Дискуссии, по результатам которой должны появиться консолидированная стратегия и план действий, которые сделают неотвратимой ответственность российской стороны за совершение актов агрессии против Украины и других международных преступлений.