Сделки с заинтересованностью

Индивидуальные приобретения самых хитрых, ловких и смелых
до сих пор оборачиваются колоссальными потерями в масштабах национальной экономики.

С началом "рыночных реформ" и избавлением бывших государственных предприятий от госплановской крепостной зависимости и навязчивой опеки советских отраслевых министерств тысячи директоров осенила довольно простая мысль о том, что их личное благосостояние вовсе не должно зависеть от прибыльности управляемых ими предприятий. И гиганты, середняки и карлики советской промышленности, олицетворяющие индустриальную мощь СССР, быстро оказались в осаде "вампиров" - многочисленных фирм и фирмочек, основанных, как правило, либо самими руководителями, либо же их ближайшими родственниками. Стоит ли говорить, что все эти фирмы или арендовали (выкупали) за бесценок наиболее лакомые производственные фонды предприятий, или "отсасывали" оборотные средства и загоняли своих "подопечных" в долговую яму. Наиболее предприимчивые не убивали "жертву" сразу, а изымали только заработанную предприятием прибыль, выкупая по себестоимости произведенную продукцию или же реализовывая сырье или комплектующие по ценам, значительно выше рыночных.

Так в практику рыночных отношений по-украински прочно вошло понятие "схемы", ключевой элемент которой - сделка со связанной структурой (сделка с заинтересованностью). Приватизация никак не изменила стиля мышления отечественных менеджеров, которые лишь немного усложнили привычные схемы. Если раньше прибыли и активы государственных предприятий без особых затей "откачивались" в нехитрые общества с ограниченной ответственностью (ООО), связанные с менеджерами, то появление, вследствие продажи государством, крупных пакетов акций на непрозрачных конкурсах привело к тому, что главными выгодоприобретателями схем стали "эффективные собственники". Средства направлялись уже в офшорные компании и возвращались в Украину "инвестициями" в дополнительные эмиссии акций контролируемых предприятий (чтобы "размыть" миноритарных акционеров до предела, когда их совокупная доля в капитале снизится до уровня примесей в химически чистом продукте), в приобретение контрольных пакетов других предприятий (чтобы встроить их в собственную офшорно-"отсасывающую" империю), в медийные активы и политические проекты.

Со временем, когда в Украине закончились "ничейные" предприятия, над которыми можно было получить контроль, приобретя пакет акций у государства или выкупив акции малых акционеров, правила игры изменились. На арену вышли такие факторы, как админресурс и коррупционные связи с чиновниками (милиция, прокуратура, суд могли "создавать" (перераспределять) собственность с впечатляющими скоростью и объемами). Впрочем, в конечном итоге все сводится к тому, чьи связанные компании будут изымать прибыли/активы захваченного предприятия через сделки с заинтересованностью.

Украинские законодатели долгое время настойчиво и последовательно уклонялись от регулирования проблем, связанных со сделками с заинтересованностью. В то же время общественному мнению навязывалась идея о неограниченной свободе действий для контролирующих акционеров ("эффективных собственников"), которые могут руководить "своими" предприятиями в ручном режиме, изымая прибыли и активы и относясь к менеджерам как к крепостным, а к миноритарным акционерам - как к надоедливым попрошайкам.

Проблемой является то, что и общество, и предпринимательские круги согласились с этой практикой. Последние даже нашли собственную выгоду от применения сделок с заинтересованностью. Пользуясь таким "замечательным" инструментом, можно:

- "оптимизировать" базу налогообложения через вывод прибылей в офшорные компании или предприятия с налоговыми льготами;

- лишить партнеров (инвесторов) полагающейся им части прибылей, изъяв прибыль на свою структуру;

- оставить "с носом" кредиторов, продав за бесценок активы будущего банкрота связанным лицам.

К сожалению, восхищаясь "широкими возможностями", которые открываются перед не обремененными совестью участниками хозяйственного оборота, бизнес-сообщество предпочитает оставить без внимания то, что индивидуальные приобретения самых хитрых, ловких и смелых оборачиваются колоссальными потерями в масштабах национальной экономики.

Уклонение от уплаты налогов на миллиарды долларов обескровливает государственный сектор, приводит к деградации человеческого капитала (образованности и здоровья работников), разрушению вследствие хронического недофинансирования объектов инфраструктуры (дорог, водопроводов, очистительных сооружений), а значит, неуклонно снижает конкурентоспособность украинской экономики в борьбе за инвестиции.

Искажение влияния налогообложения юридических лиц. Львиную долю налоговых поступлений составляют поступления от налогообложения транзакций (НДС), а не результатов деятельности (прибылей), поэтому распределение налоговой нагрузки несправедливо. Наибольшее налоговое бремя ложится не на тех, кто получает крупные прибыли, а на тех, кто не может утаить свою деятельность от налоговиков.

Возможность нарушения прав кредиторов через выведение должником активов создает атмосферу недоверия между участниками хозяйственного оборота, повышает риски кредитования и, соответственно, стоимость кредитных средств до уровня, неприемлемого для обеспечения стабильного развития предприятий.

Климат недоверия царит также среди участников корпоративных отношений (участников, акционеров). Никто из них не может чувствовать себя защищенным от циничного изъятия стоимости их инвестиций контролирующим участником (акционером) или недобросовестными менеджерами.

Все это угнетает предпринимательскую активность (предприниматели боятся объединяться и доверять друг другу), блокирует привлечение инвестиций (они могут быть совершенно легально и безнаказанно изъяты), приводит к криминализации отношений внутри украинских компаний (участники и менеджеры становятся соучастниками преступных действий и могут шантажировать друг друга).

Сделки с заинтересованностью, которые украинскими бизнесменами-власть предержащими или власть предержащими-бизнесменами рассматриваются как важный элемент особой национальной деловой культуры, мощный инструмент бизнеса "по-украински", в развитых странах трактуются как источник сомнительных операций, которые могут сопровождаться злоупотреблениями и мошенничеством.

На первый взгляд, механизм регулирования сделок с заинтересованностью (ст. 71 и 72), появившийся в украинском законодательстве с принятием в 2008 г. Закона "Об акционерных обществах", вполне согласуется с подходами к регулированию сделок со связанными лицами (сделок с конфликтом интересов), выработанным практикой зарубежных стран. Но, в отличие от зарубежных стран, в которых законодательство и судебная практика не один десяток лет совершенствовались на примерах многочисленных судебных процессов, - за почти шесть полных лет действия закона судебный процесс с привлечением к ответственности должностных лиц акционерных обществ или признанием недействительными сделок, заключенных с нарушением требований ст. 71 и 72 Закона "Об акционерных обществах", в поле нашего зрения не попал. Очень немногие акционерные общества (с иностранными акционерами) только формально отчитываются о соблюдении требований относительно процедуры заключения сделок с заинтересованностью. Создается впечатление, что главное предназначение ст. 71 и 72, - заполнить определенную клетку в отчете международных организаций, таких как Всемирный банк, о якобы улучшении защиты прав инвесторов (соответствующие нормы в законе ведь формально прописаны) и обеспечить, чтобы в реальной жизни все оставалось без изменений. Действительно, очень похоже, что механизм, установленный этими статьями, изначально не предназначался для применения, а его неэффективность обеспечивается несколькими степенями защиты.

Для того чтобы выявить нарушение требований закона относительно заключения сделок со связанными лицами, надо иметь перечень этих лиц. В развитых странах и в компаниях, уделяющих надлежащее внимание практике корпоративного управления, все должностные лица обязаны подавать перечни своих аффилированных лиц (родственников, компаний, в капитале которых есть существенная доля должностного лица или его родственников, или компаний, в которых должностное лицо или его родственники занимают ключевые должности); составляется также перечень аффилированных лиц самой компании (крупные акционеры, дочерние и зависимые общества, должностные лица компании). Закон "Об акционерных обществах" требует только составления перечня аффилированных лиц общества (п. 15 ч. 1 ст. 77), к тому же, согласно закону, акционерам отказано в свободном доступе к этому перечню (ч. 1 ст. 78). Следует также отметить, что законодательством не предусмотрены санкции за нарушение обязанности составлять перечень аффилированных лиц общества. Не предусмотрены также санкции за нарушение должностным лицом задекларированной обязанности сообщить исполнительному органу общества о возникновении у должностного лица заинтересованности (конфликта интересов). Впрочем, если стороной сделки выступает офшорная компания, то, в связи с тем, что многие офшорные юрисдикции всячески усложняют или отказываются предоставлять данные о бенефициарах своих офшорных компаний, связь между должностным лицом (крупным акционером) и офшорной компанией в украинском суде будет просто невозможно доказать. В развитых странах в таких случаях суд готов учесть косвенные доказательства наличия такой связи (лицо, выступающее от имени офшорной компании, адрес регистрации, оформление доверенности, анализ заключенных в течение определенного времени сделок и т.п.) Этот стандарт называется balance of probabilities, и он значительно менее отягощающий, чем стандарт beyond the reasonable doubt, который применяется для уголовных дел). Но украинские суды предпочитают, по давней советской традиции, применять стандарты доказательства уголовного процесса и опираться только на неопровержимые доказательства - официальные документы (выписки из реестров), которые государственные органы офшорных юрисдикций вполне официально отказываются предоставлять.

В соответствии с процедурой, установленной ст. 71 Закона "Об акционерных обществах", после выявления должностным лицом общества возникновения заинтересованности вследствие того, что оно связано с лицом, выступающим другой стороной сделки, которая заключается с обществом, указанное должностное лицо в течение трех дней обязано сообщить об этом обществу (очевидно, исполнительному органу). Исполнительный орган, в свою очередь, обязан проинформировать о такой сделке наблюдательный совет, который и рассматривает вопрос целесообразности предоставления согласия на заключение сделки на предложенных условиях. При этом если заинтересованным лицом окажется член наблюдательного совета, он не может участвовать в голосовании по этому вопросу. Вопрос, может ли заинтересованное лицо присутствовать на заседании наблюдательного совета, остается открытым. С одной стороны, присутствие заинтересованного лица будет означать возможность для членов наблюдательного совета непосредственно задать вопросы и получить подробную информацию о сделке, а с другой - присутствие заинтересованного лица при обсуждении и голосовании вопроса о заключении сделки с заинтересованностью может использоваться им для морального давления на других членов наблюдательного совета.

Если большинство членов наблюдательного совета являются заинтересованными лицами, либо наблюдательный совет не был создан, либо наблюдательный совет был не в состоянии принять решения о сделке - вопрос должен выноситься на решение общего собрания акционеров (абз. 8 ч. 2 ст. 71). Проблема заключается в том, что, несмотря на наличие очевидного конфликта интересов и норму ч. 4 ст. 98 Гражданского кодекса, которая предусматривает, что "участник общества не имеет права голоса при решении общим собранием общества вопросов о совершении с ним сделки и о споре между ним и обществом", законодатели почему-то решили, что акционер (прежде всего - контролирующий акционер) в любых условиях не может быть лишен права голоса (абз. 2 ч. 2 ст. 42). Такой подход противоречит как зарубежному опыту, так и логике регулирования конфликта интересов. Поскольку наиболее частое злоупотребление осуществляется именно в интересах крупного/контролирующего акционера, у которого есть возможность назначить лояльный к себе менеджмент и избрать большинство членов наблюдательного совета. В соответствии с Законом "Об акционерных обществах", у контролирующего акционера теперь есть возможность вполне законно заставить общество заключить с ним сделку на самых плохих для общества условиях и вместе с тем обезопасить лояльный к себе менеджмент и наблюдательный совет от каких-либо обвинений, поскольку решение о заключении сделки будет принято большинством голосов общим собранием акционеров. Такая абсолютно неприемлемая для развитых стран ситуация объясняется якобы тем, что лишенный права голоса контролирующий акционер станет жертвой шантажистов миноритариев, которые попытаются отплатить ему за все прежние и будущие обиды. В действительности зарубежный законодатель исходит из того, что миноритарные акционеры вовсе не заинтересованы вредить обществу, лишая его возможности заключить выгодную сделку, а лишение заинтересованного лица - контролирующего акционера права голоса на общем собрании во время решения вопроса о заключении сделки с заинтересованностью - мощный инструмент, направленный против злоупотребления контролем. Контролирующий акционер, понимая, что решение по сделке будут принимать миноритарные акционеры, будет вынужден так сформулировать условия сделки, чтобы убедить миноритарных акционеров в выгодности (по крайней мере неубыточности) ее заключения. К величайшему сожалению, украинские "эффективные собственники", очевидно, учитывая печальную историю своих отношений с миноритарными акционерами (20 лет без дивидендов), сомневаются в своей способности "отмыть черного кобеля" и убедительно обосновать перед миноритарными акционерами справедливость условий сделок, которые заключают контролируемые ими акционерные общества со связанными с ними лицами. Эта примитивная лазейка в Законе уничтожает репутацию украинского государства, которое в глазах иностранных инвесторов неспособно устранить такие очевидные пробелы в регулировании, которые фактически гарантируют инвестору невозможность предотвратить безнаказанную экспроприацию (кражу) его инвестиций.

Еще хуже ситуация с определением лица, которое привело бы в действие соответствующий механизм заключения сделок с заинтересованностью. Как известно, официальным представителем общества перед третьими лицами является председатель исполнительного органа, значит, он и должен обжаловать выявленные нарушения. Но злоупотребления, связанные с заключением сделок с заинтересованностью, обычно направлены против интересов миноритарных акционеров (если сделка заключалась в интересах контролирующего акционера) или всех акционеров (когда к злоупотреблениям прибегли члены исполнительного органа). Итак, складывается ситуация, когда менеджеры должны обращаться в суд, обжалуя свои действия, совершенные ими в собственных интересах или по указанию контролирующего акционера, от которого они зависят. Ситуация, когда менеджмент будет действовать вопреки своим личным интересам, едва ли возможна, если, конечно, это не будет случаем, когда преемники попытаются привлечь к ответственности вороватых предшественников. В развитых странах эту проблему законодатель решает созданием института производного иска, когда в интересах общества в суд с обжалованием действий должностных лиц общества может обратиться любой из его акционеров. Первая редакция ст. 72 Закона "Об акционерных обществах" содержала только намек на предоставление такой возможности акционерам, но вскоре после принятия Закона какие-либо упоминания о возможности акционеров самостоятельно обращаться в суд в интересах общества были изъяты.

Итак, нетрудно сделать вывод, что, несмотря на мнимое сходство с институтами, прочно вошедшими в практику развитых стран и существенно влияющими на формирование мотивации участников корпоративных отношений и развитие законодательства и судебной практики, нормы ст. 71 и 72 оказались сугубо "декоративными". Фактически, несмотря на Закон "Об акционерных обществах", украинская экономика продолжает функционировать в режиме постоянного соревнования в изъятии друг у друга активов и прибыли посредством сделок с заинтересованностью, победителями в котором являются не те, кто мог бы использовать изъятые активы наиболее эффективно, а те, кто сможет изъять больше всего чужого и защитить больше всего своего (чему наилучшим образом способствуют коррупционные связи).

Такое положение вещей не только делает невозможным инвестирование в украинские акционерные общества (АО), но и создает нездоровую атмосферу в отношениях между контролирующими акционерами и менеджерами, поскольку, выводя активы в интересах контролирующих акционеров и скрывая сделки с заинтересованностью, менеджеры не гнушаются "получить свою часть премии", заключив сделки в пользу связанных с ними лиц. В таких условиях чрезвычайно сложно мобилизовать работников и менеджеров на то, чтобы приложить совместные усилия для развития предприятия, поскольку как работники, так и акционеры понимают, что справедливого распределения результатов труда одних и инвестиций других не будет. Таким образом, стремительно исчезают шансы на то, что украинские АО станут современными, высокотехнологичными предприятиями, которые смогут конкурировать с европейскими или американскими компаниями.

В связи с тем, что конструкция АО предусматривает довольно затратные отягощения (структура органов управления, обязательный внешний аудит, обслуживание системы учета ценных бумаг, публичная отчетность), которые никак не компенсируются возможностью привлечь дополнительное финансирование с рынка ценных бумаг, набирает обороты процесс преобразования акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью. Среди других преимуществ конструкции ООО называют и полное отсутствие каких-либо требований относительно заключения сделок с заинтересованностью в действующем Законе "О хозяйственных обществах".

Сейчас эпицентр борьбы за выживание украинских предприятий как конструкций, пригодных для организации производства и инвестирования, а не только для изъятия прибыли, находится в Верховной Раде, где рассматриваются два законопроекта, посвященных регулированию обществ с ограниченной ответственностью. Проект закона №2011 отражает позицию "эффективных собственников" бывших приватизированных предприятий, которые после "списания" благодаря закону "О депозитарной системе" малых акционеров планируют превратить свои псевдоакционерные общества в ООО с сохранением наиболее комфортного режима "ручного" управления и абсолютной власти контролирующего участника - и отсутствием каких-либо ограничений на заключение сделок с заинтересованностью. Такой подход означает, что ООО, учрежденные несколькими участниками с привлечением иностранных инвестиций (технологий, оборудования) для развития производства, либо не будут созданы, либо же их ждет печальная судьба превращения в общества одного (самого недобросовестного) участника.

В законопроекте №2011-1 (альтернативный) сделана попытка наконец отойти от доминирующей парадигмы "свобода экспроприации экспроприированного превыше всего" и надлежащим образом урегулировать отношения между участниками и менеджерами, надежно защитить права инвесторов, включая введение действенного механизма регулирования сделок с заинтересованностью (что связано также с необходимостью внести изменения во многие другие правовые акты). Кроме того, проектом предусматривается введение таких механизмов, как обязанность должностных лиц общества предоставлять информацию о своих аффилированных лицах, неограниченный доступ участников ООО к документам общества, право участников обществ на производный иск. Впрочем, народные избранники уже несколько лет никак не могут определиться, какой законопроект им поддержать, - или оставить все в неизменном виде и дальше наблюдать, как во времени и в пространстве "будет рассасываться" украинская экономика.

Комментарий

Данил ГЕТМАНЦЕВ, доктор юридических наук, профессор:

- С 1 сентября 2013 г. вступили в силу изменения в ст. 39 Налогового кодекса, в соответствии с которыми было введено трансфертное ценообразование как механизм борьбы с минимизацией налоговых обязательств при осуществлении хозяйственных операций не только со связанными лицами, но и в случаях заключения сделок с контрагентами из низконалоговых юрисдикций. По сути, трансфертное ценообразование - это система определения цены товаров и/или результатов работ (услуг) в операциях, признанных контролируемыми, на уровне рыночной, которая и отображается в пределах налогового учета.

При этом чтобы операция была признана контролируемой, она должна соответствовать одновременно двум критериям: 1) контрагент-связанное лицо налогоплательщика (определенный для целей трансфертного ценообразования) и/или нерезидент, у которого ставка налога на прибыль на 5 и более процентных пунктов меньше, чем в Украине; 2) общая сумма осуществленных операций налогоплательщика с каждым контрагентом равняется или превышает 50 млн грн (без учета налога на добавленную стоимость) за соответствующий календарный год.

Налоговый контроль за трансфертным ценообразованием предусматривает корректировку (увеличение) налоговых обязательств налогоплательщика до уровня налоговых обязательств, имевших место во время осуществления аналогичных операций, стороны которых не являются связанными лицами.

Сейчас сделать выводы, насколько указанная система эффективно заработает в Украине, можно будет только после 1 октября 2014 г. (дата завершения предоставления отчетов о контролируемых операциях за 2013 г.).