Господа доработчики, опомнитесь!

Случилось Соловью на шум их прилететь.

Тут с просьбой все к нему, чтоб их решать сомненье:

"Пожалуй, - говорят, - возьми на час терпенье,

Чтобы Квартет в порядок наш привесть:

И ноты есть у нас, и инструменты есть;

Скажи лишь, как нам сесть!" -

"Чтоб музыкантом быть, так надобно уменье

И уши ваших понежней, -

Им отвечает Соловей. -

А вы, друзья, как ни садитесь,

Все в музыканты не годитесь!"

Иван Крылов. "Квартет"

01.02.2018 г. в ВР был зарегистрирован законопроект №7539 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты об урегулировании вопросов авторского права и сопредельных прав", который 15.05.2018 г. депутаты рассмотрели и передали на повторное первое чтение.

Причина такого шага ВР банальна: множество замечаний со стороны сообщества субъектов авторского права и сопредельных прав.

Пока что проект закона дорабатывает рабочая группа, результаты работы которой дают основания утверждать, что в авторское право и сопредельные права может попасть не только мед, но и деготь.

Об этом мы беремся судить из результатов доработки законопроекта по состоянию на 10.12.2018 г., имеющихся у автора статьи.

Прежде всего скажем о меде: его хоть и мало, однако он позволяет надеяться на улучшение некоторых сторон жизни субъектов авторского права и сопредельных прав.

Остановимся на нескольких таких ложках меда, хотя и с привкусом дегтя.

Субъектов авторского права и сопредельных прав ожидает сюрприз в виде возврата к компенсации, которая рассчитывается от минимальной заработной платы. О катастрофе, произошедшей с гражданско-правовой защитой авторского права и сопредельных прав после отказа от использования минимальной заработной платы для расчета компенсации, мы рассказали в статье "Черное воскресенье для защиты авторского права и сопредельных прав" (ZN.UA №33 от 8 сентября 2018 г.).

В доработанном проекте закона компенсация рассчитывается с использованием минимальной заработной платы, но по-новому. Компенсация не может быть меньше двух минимальных заработных плат. Максимальный размер компенсации не устанавливается. Он будет зависеть от продолжительности нарушения, объема нарушения, систематичности действий нарушителя одним и тем же способом и других обстоятельств.

Все бы хорошо, да вот беда: у этой новеллы есть недостаток, поскольку размер компенсации становится расчетной величиной. В этом случае суды, руководствуясь п. 3 раздела ІІ Закона Украины от 06.12.2016 г. №1774-VIII "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины", будут взимать 1600 грн вместо минимальной заработной платы. Судебная практика идет таким путем.

В связи с этим следует заменить минимальную заработную плату прожиточным минимумом для трудоспособных лиц. Тогда суды будут применять не 1600 грн, а прожиточный минимум для трудоспособных лиц, который постоянно возрастает.

Кроме того, сужаются виды нарушений авторского права и сопредельных прав, за которые взимается компенсация.

В соответствии с новой редакцией ст. 50 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах", компенсация взимается только за использование объектов авторского права и сопредельных прав без разрешения (лицензии).

Следует отметить, что в действующей редакции ст. 50 основанием для защиты авторского права и сопредельных прав являются действия, которые нарушают имущественные права, определенные статьями 15, 17, 27, 39–41 этого закона.

Предложенные изменения приведут к тому, что за некоторые нарушения авторского права и сопредельных прав нарушителей вообще невозможно будет привлечь к гражданско-правовой ответственности. Примеры таких нарушений - в статье "Зеленый свет пиратам?" (ZN.UA №46 от 1 декабря 2018 г.).

В новой редакции ст. 52 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах" также сужается круг действий, за которые с нарушителя взимается компенсация.

Нарушителей почему-то разделили на две группы: субъекты хозяйствования и несубъекты хозяйствования. С субъектов хозяйствования взимается компенсация лишь за противоправное использование объектов авторского права и сопредельных прав определенными способами. Зачем при взыскании компенсации ограничиваться только способами использования объектов авторского права и сопредельных прав? Компенсацию надо взимать за нарушение имущественных авторских прав и сопредельных прав и, таким образом, закрыть все лазейки для нарушителей.

И напоследок - о гражданско-правовой ответственности за нарушение авторского права и сопредельных прав.

Почему-то в новой редакции ст. 52 забыли о праве суда взимать с нарушителя авторского права и (или) сопредельных прав доход, полученный вследствие нарушения.

Зачем сужать ответственность за нарушение авторского права и (или) сопредельных прав? Если нарушитель получил доход от противоправного использования объектов авторского права и сопредельных прав, то почему бы этот доход у него не забрать, как это можно сделать сейчас?

Кроме того, доработчики лишают суд возможности пополнять бюджет за счет штрафа в размере 10% суммы, присужденной судом в пользу истца (п. 3 часть 2 ст. 52 действующего Закона). Таким образом, ослабляется давление на нарушителя авторского права и сопредельных прав.

Еще одна ложка меда - отказ от уничтожения видеограммы как объекта права интеллектуальной собственности, что было предложено в проекте закона.

Однако почему-то при его доработке понятие "видеограмма" сузили. Предлагается считать видеограммой произведенную конечную видеозапись (мастер-копию - bande-mere). А как быть с записью, например, из видеорегистратора, который пока что является объектом сопредельных прав, без каких-либо манипуляций с записью?

Складывается впечатление, что производителей видеограмм, в том числе владельцев видеорегистраторов и камер наблюдения, пытаются лишить вознаграждения, которое должно выплачиваться за использование видеограммы, например, в телевизионных передачах.

Поскольку проект закона дорабатывается, не помешало бы добавить еще пару ложек меда, отказавшись от монополии адвокатур на подачу заявления о пресечении нарушений с использованием сети Интернет, предусмотренной п. е) части 2 ст. 52-1 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах", и распространив действие этого порядка на неправомерное использование в сети Интернет литературных и фотографических произведений, произведений изобразительного искусства и других объектов авторского права.

Следует отметить, что сейчас этот порядок применяется только к контрафактным аудиовизуальным и музыкальным произведениям, компьютерным программам, видеограммам, фонограммам, передачам (программам) организаций вещания.

Следует предусмотреть подачу заявления о пресечении нарушений с использованием сети Интернет к поставщику услуг хостинга непосредственно субъектом авторского права и сопредельных прав.

Следует заметить, что во время защиты прав в суде предусмотрено самопредставительство физическим и юридическим лицам. Почему бы этого не сделать и в нашем случае?

Если в проект закона мед добавляли с привкусом дегтя, то вкус дегтя ничем не разбавили.

Остановимся на новеллах, предлагаемых в ст. 16 "Авторское право на служебные произведения" Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах".

Во-первых, статьей предлагается автора, создающего служебное произведение, именовать автором-работником.

По этому поводу всего несколько вопросов к авторам этой новации.

Что будет с имущественными правами на служебное произведение после того, как автор уволится?

Они будут принадлежать автору, как первичному субъекту авторского права, или работодателю, или же служебное произведение станет общественным достоянием?

Следует отметить, что исполнители-работники в проекте закона тоже появились.

Почему бы еще не включить в состав субъектов права интеллектуальной собственности, например, изобретателей-работников, селекционеров-работников?

Господа доработчики, опомнитесь и обратитесь к ст. 429 "Права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора" ГКУ, в соответствии с которым все такие работники названы работниками, создающими объект права интеллектуальной собственности в связи с выполнением трудового договора.

Во-вторых, создается правовая конструкция, которая обеспечит безвозмездную экспроприацию у авторов (программистов) служебных компьютерных программ и баз данных имущественных прав на эти произведения.

Прольем свет на эту революционную идею.

Следует отметить, что, в соответствии со ст. 429 ГКУ, имущественные права на произведения, созданные в связи с выполнением трудового договора, принадлежат автору и работодателю совместно, если иное не установлено договором. В соответствии со ст. 16 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах", исключительные имущественные права на служебные произведения принадлежат работодателю, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем.

Поскольку ГКУ является нормативно-правовым актом, изданным позже, чем Закон Украины "Об авторском праве и сопредельных правах", то применяется ГКУ.

Первым шагом к безвозмездной экспроприации имущественных прав на служебные компьютерные программы и базы данных является предложение заменить в части 2 ст. 429 слово "договором" словами "законом или договором", что позволит закрепить имущественные права на компьютерные программы и базы данных за работодателем в соответствии со ст. 16 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах".

Другим шагом к безвозмездной экспроприации имущественных прав на служебные компьютерные программы и базы данных является предложение не выплачивать авторам (программистам) вознаграждение за использование служебных компьютерных программ и баз данных.

Следует отметить, что эта правовая конструкция имеет некоторые недостатки, на что доработчики, наверное, не обратили внимание. Речь идет о налоговых последствиях ее применения.

Если имущественные права на служебные компьютерные программы и базы данных будут принадлежать работодателю, то они признаются нематериальными активами предприятия, первоначальная стоимость которых, в соответстви с п. 17 Положения (стандарта) бухгалтерского учета 8 "Нематериальные активы", включает прямые затраты на оплату труда, прямые материальные затраты, другие затраты, непосредственно связанные с созданием этого нематериального актива и приведением его к состоянию пригодности для использования по назначению (оплата регистрации юридического права, амортизация патентов, лицензий и т.п.).

Эти нематериальные активы амортизируются не менее двух лет (п. 138.3.4 ст. 138 НКУ).

Это означает, что разработчикам компьютерных программ и баз данных необходимо иметь значительные оборотные средства, ведь затраты, связанные с разработкой этих произведений, можно будет амортизировать только не ранее чем через два года.

Если имущественные права на служебные компьютерные программы и базы данных будут принадлежать автору, то работодателю придется заключать с автором лицензионный договор, одним из важных условий которого является вознаграждение, выплачиваемое за предоставление права на использование компьютерных программ и баз данных.

Поскольку, в соответствии с новой редакцией ст. 16, это вознаграждение не выплачивается, то работодатель, по лицензионному договору, бесплатно получает права на использование произведения. В таком случае работодатель обязан включить в годовой доход безвозмездно полученные права по справедливой стоимости в составе другого операционного дохода (п. 21 Положение (стандарт) бухгалтерского учета 15 "Доходы"), с которого надо будет уплатить налог на прибыль предприятий.

В-третьих, предлагается похоронить служебные произведения в недрах органов власти, поскольку, в соответствии с частью 6 новой редакции ст. 16, имущественные права на служебные произведения переходят к органу государственной власти без составления гражданско-правового договора и без выплаты вознаграждения автору.

Если допустить, что эту норму закона примут, то будет минимум два отрицательных последствия.

Авторы служебных произведений, например программисты, убегут из органов государственной власти. Творцы вряд ли будут работать в органах власти на таких условиях.

Органам государственной власти, например, контролирующим или правоохранительным органам, которым будут принадлежать имущественные права на произведения, скажем, на компьютерные программы, придется заниматься лицензированием объектов авторского права. Иначе произведения, созданные на бюджетные средства, будут навечно похоронены в органах государственной власти.

Этих проблем можно избежать, если имущественные права на служебные произведения будут принадлежать автору, а органу государственной власти будет предоставляться безвозмездная неисключительная лицензия на использование служебных произведений на весь срок действия авторского права.

Допускаю, что в таком случае авторы служебных произведений будут работать и без авторского вознаграждения, поскольку смогут предоставлять лицензии на их использование третьим лицам.

Как по поводу новой редакции ст. 16 не вспомнить поговорку: семь раз отмерь, а раз отрежь.

В проекте закон примешали дегтя и в договорную работу.

Во-первых, предлагается заключать договора по распоряжению имущественными правами не только в письменной форме, но и в электронной.

Следует заметить, что, в соответствии со ст. 205 ГКУ, правомочие может совершаться устно или в письменной форме.

Можно предположить, что разработчики проекта закона перепутали форму соглашения с материальной формой документа, которая может быть в виде традиционного (бумажного) документа и электронного документа.

Традиционный документ подписывают стороны собственноручно, а электронный - с помощью электронно-цифровой подписи.

Во-вторых, в новой редакции ст. 33 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах" отмечается, что в устной форме могут заключаться: договор об использовании (опубликовании) произведения в периодических изданиях (газетах, журналах, электронных средствах массовой информации и др.), договор на использование интервью, договор о создании произведения на заказ, если заказчиком является физическое лицо.

Следует отметить, что, в соответствии с частью 1 ст. 206 ГКУ, устно могут совершаться правомочия, которые полностью выполняются сторонами в момент их совершения.

Таким образом, в устной форме могут заключаться только лицензионные договора, поскольку права на использование произведения могут быть переданы в момент совершения правомочия.

Заканчивая с дегтем в договорной работе, укажем, что нет никакого смысла вносить изменения в статьи 31, 32, 33 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах", поскольку есть глава 75 "Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности" ГКУ.

Считаю, было бы правильно вообще исключить эти статьи из закона, сославшись на ГКУ, что позволило бы избежать коллизий между ГКУ и Законом Украины "Об авторском праве и сопредельных правах".

Деготь попал и в норму закона о свободном использовании произведений.

В соответствии с новой редакцией ст. 21 Закона Украины "Об авторском праве и сопредельных правах", допускается без разрешения субъекта авторского права и безвозмездно, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования, воспроизведение средствами рисования, фотографирования, видеозаписи, публичное извещение или публичный показ произведений архитектуры и скульптуры, которые постоянно размещены в общественных местах, доступных для широкой публики, при условии, что воспроизведенное изображение не будет использоваться отдельно с коммерческой целью.

Если эту норму закона примут, то любое лицо для любых нужд будет использовать произведения скульптуры и архитектуры в двухмерной форме без выплаты вознаграждения скульпторам и архитекторам.

И напоследок. Доработчики почему-то решили освободить от гражданско-правовой ответственности субъекты хозяйствования в сфере розничной торговли материальными объектами с неправомерно воспроизведенными произведениями любым способом и в любой форме, полностью или частично. В новой редакции ст. 50 такая амнистия наступает в случае, если экземпляры произведений изготовлены третьими лицами и при наличии у субъекта хозяйствования документов, подтверждающих происхождение этих товаров от третьих лиц.

С одной стороны, новация вроде бы неплохая, поскольку такие субъекты всегда привлекают как одного из ответчиков по искам по защите авторского права на произведение, а с другой - эта новация может быть ящиком Пандоры, открыв который, законодатель позволит торговать произведениями, неправомерно воспроизведенными третьими лицами, которые могут оказаться фиктивными. За этим у нас не заржавеет.

Господа доработчики, опомнитесь! Правовые механизмы защиты таких субъектов предпринимательской деятельности давно существуют. Это отрицание презумпции виновности и регресс.

Следует отметить, что в этой статье дана оценка лишь небольшой части изменений, которые предлагается внести в проект закона. Такое количество изменений приводит к мысли, что члены рабочей группы просто забыли о причинах, по которым появился проект закона.

Для того чтобы сообщество субъектов авторского права и сопредельных прав не получило, так сказать, кота в мешке, проект закона с изменениями, внесенными рабочей группой, следует опубликовать для обсуждения, прежде чем передавать его в ВР для повторного первого чтения. Это можно сделать, например, на веб-сайте Министерства экономического развития и торговли Украины.