Адвокатура: без права на защиту

В начале сентября команда президента Украины попыталась подойти к завершению одной из наиболее успешных, по определению гаранта, реформ - судебной. Успешность которой представляется, мягко говоря, неубедительной. В государстве ныне борются за свое функционирование два Верховных суда. Создание новой системы судоустройства оказалось иллюзией.

Около 30 судов в государстве вообще не функционируют. Судьи до сих пор назначаются в систему старых судов, и только в сентябре этого года в "новые" апелляционные суды были переведены около 700 судей. При этом более чем 2000 судей из общего количества уже второй год законсервированы в процессе оценивания на соответствие занимаемым должностям, практически находясь "на крючке" у власти. В целом уровень недоукомплектованности судьями в судах Украины несколько лет подряд в среднем превышает 40%, а в некоторых судах - свыше 60%. Напоследок, чтобы довести ситуацию в судебной власти до окончательно сюрреалистического плана, президентская команда взялась завершать реформирование, согласно их пониманию, "сопредельных" правовых институтов. Среди которых видное место отведено институту адвокатуры.

Итак, 6 сентября 2018 года президент П.Порошенко внес в парламент проект Закона Украины "Об адвокатурах и адвокатской деятельности" № 9055. Определив его как неотложный и доверив докладывать законопроект его идеологу - заместителю главы АП А.Филатову.

Сразу после внесения президентского законопроекта в парламенте были зарегистрированы еще два альтернативных, с аналогичными названиями - № 9055-1, по инициативе нардепа В.Писаренко, и № 9055-2 - коллективная инициатива нардепов от разных фракций С.Кивалова, Г.Логвинского, Д.Голубова, В.Нимченко, В.Развадовского.

Все три законопроекта отличаются своей целостностью на фоне более чем десяти проектов о внесении изменений в закон об адвокатурах и адвокатской деятельности, зарегистрированных в течение 2014–2017 годов, ни один из которых не был рассмотрен парламентом.

Сразу отметим также, что профессиональное адвокатское сообщество Украины - Национальная ассоциация адвокатов Украины (НААУ) на своем заседании поддержала принятие парламентом именно альтернативных законопроектов, отметив их соответствие духу европейских рекомендаций в области адвокатуры и непосредственно концепции реформирования адвокатуры, принятой съездами адвокатов на этапе 2014–2015 годов. Кажется, что безоговорочно приветствовала президентскую инициативу только Ассоциация юристов Украины. Что не удивляет, ведь эта общественная организация сопровождала процесс, добросовестно осваивая иностранные гранты, другие ресурсы на лоббирование законопроекта. Ее руководство всегда вовлечено в имитацию "открытости" процесса, подменяя во всех дискуссиях регионального, общегосударственного и международного уровня специалистов от объединенного профессионального адвокатского сообщества.

Имитируя открытость

С точки зрения законотворческого процесса, в регистрации президентского проекта нет ничего странного, если бы не одно "но", которое портит общую картину печальной историей его наработки. Поскольку нынешняя власть, согласно своим привычкам, действовала отнюдь не в соответствии с транспарентными международными стандартами в сфере регулирования вопроса адвокатской профессии, принципов демократического управления, в частности публичности и открытости. Принято считать, что атмосфера разработки любого закона всегда не менее значима для его легитимности, чем само содержание закона. Поэтому процесс подготовки проекта президента требует отдельного внимания. В этом случае позицию свыше 44 тысяч адвокатов Украины, которых представляет НААУ, власть полностью проигнорировала.

В начале процесса господин Филатов, по крайней мере, пытался заигрывать с адвокатским сообществом. Но, вопреки попытке создавать иллюзию привлечения широкой профессиональной массы, в конце концов бесцеремонно делалось все, чтобы на уровне предложений президента продвинуть механизм фактического уничтожения института адвокатуры в Украине как единственного профессионального сообщества. В течение нескольких лет к процессу привлекались то "близкие" общественные организации вместо профессиональных, то отдельные адвокаты, не удовлетворенные руководством НААУ, то международные эксперты, находившиеся в конфликте интересов из-за существенного отличия их позиций во времена, когда они работали с Венецианской комиссией, да и сейчас.

Именно поэтому орган адвокатского самоуправления - Совет адвокатов Украины - много раз, начиная с 2016 года, обращался с естественным требованием к президенту, парламенту, Совету по вопросам судебной реформы вернуться к открытой дискуссии с полноценным участием адвокатуры в ее же реформе. Но единственной уступкой со стороны АП и Совета по вопросам судебной реформы стало то, что в ноябре 2017 года НААУ законопроект все же был предоставлен для ознакомления. По результатам его анализа НААУ заявила о необходимости доработки, согласования с профессиональной средой, а также обязательного его направления в Венецианскую комиссию для проверки на соответствие европейским стандартам до рассмотрения в Верховной Раде. Ведь исходя из европейских обязательств Украины, еще в 2012 году, при принятии действующего Закона Украины "Об адвокатурах и адвокатской деятельности", именно рекомендации Венецианской комиссии совместно с Генеральным директоратом по правам человека и верховенства права Совета Европы были в значительной мере использованы для создания в Украине полноценного института адвокатуры. Однако эти просьбы были традиционно проигнорированы.

Вместо этого в январе 2018 года НААУ было сообщено о наличии Отчета о проекте Закона о внесении изменений в Закон Украины "Об адвокатурах и адвокатской деятельности" и другие связанные законодательные акты, подготовленного в рамках проекта Совета Европы "Поддержка проведения судебной реформы в Украине". Этот Отчет был нужен только для одного - чтобы поддержать президентский законопроект об адвокатуре. НААУ настойчиво принуждали к автоматическому одобрению законопроекта руками не только АП, но и европейских структур, при этом упорно не привлекая Венецианскую комиссию.

Наступление на последний бастион

Вопрос "открытости" наработки законопроекта, "закрывается" одним фактом: НААУ вообще была лишена представительства в Совете по вопросам судебной реформы с самого начала ее создания. Даже при обновлении этого Совета Указом президента №44/2018 от 27.02.2018, в ее состав снова не попал ни один представитель НААУ. Более того, создается впечатление, что "обновление" этого Совета вынужденно произошло на фоне публичных заявлений представителей НААУ о том, что в течение двух лет этот орган "работал" в нелегитимном составе.

Кажется, что именно из-за позиции адвокатуры Украины президентская команда опасалась вносить в парламент соответствующий законопроект с начала 2018 года. Но "эпохальную" судебную реформу необходимо завершать сейчас - президент требовал "закругляться".

В конце концов, очевидными являются и политические мотивы. Актуальна как никогда потребность в обеспечении функционирования существующего режима, при котором прокуратура, выполняющая функцию государственного обвинения в суде, - под политическим контролем; судебные органы и судейский корпус - на организационном крюке… Потому есть непреодолимое желание замкнуть этот круг - похоронить адвокатуру в ее институционном виде как независимую и состоятельную, способную реально обеспечивать верховенство права, состязательность в суде, а также ликвидировать систему адвокатского самоуправления как единственного независимого от государства регулятора профессии, силы, которая может сопротивляться неправовому произволу на общегосударственном уровне. Тем более что в 2019 году запланировано обновление состава Высшего совета правосудия и Высшей квалификационной комиссии судей Украины - надо успеть "обнулить" НААУ с целью назначения в эти органы своих людей как представителей от адвокатуры.

Кроме этих корпоративных, так сказать, интересов, просматривается и специфическая заинтересованность господина Филатова и членов рабочей группы, которые были привлечены к подготовке законопроекта. Взять хотя бы для примера статью 11 - свидетельство и удостоверение адвоката. В нее хитро заведена одна маленькая деталь. Вместо свидетельства "о праве на занятие адвокатской деятельностью" вводится просто "свидетельство адвоката". Это означает простым языком, что у всех 44 тысяч адвокатов Украины должны быть заменены эти документы, - эдакий фильтр для адвокатов в вопросе их зависимости от того, кто на это будет уполномочен. Заодно можно будет похоронить скандал вокруг выдачи, например, в Киеве более тысячи адвокатских свидетельств вне установленного в действующем законе порядка. Просматривается и коррупционная составляющая, ведь изготовлять документы будут за счет адвокатов. Очевидно, речь идет о немалой сумме.

По сценарию обвинения

Правовое государство признает права и свободы человека высшей социальной ценностью. На страже этих прав в правовом государстве стоит адвокатура. В Украине же правоохранительная и судебная системы традиционно десятилетиями ориентированы на обвинение (и "судебная реформа" отнюдь не изменила этой извращенной ситуации, наоборот). По статистике у нас оправдывают около 0,36% людей, тогда как, например, в Соединенных Штатах - 7, в Великобритании - 20%.

Только независимая и сильная адвокатура способна ограничить чрезмерное вмешательство государства в сферу защиты частных интересов и прав личности. Однако в случае внедрения на практике положений законопроекта № 9055 институционные возможности адвокатов значительно сузятся. Они окажутся в основном в роли статистов, которые будут работать по сценарию обвинения и под субъективным контролем судьи. Несмотря на то, что авторы проекта вдохновенно обещают усиление гарантий адвокатской деятельности, расширение прав адвокатов и видов деятельности, урегулирование вопроса относительно совместительства, пропорциональность дисциплинарной ответственности, следует все же "зрить в корень".

Проанализируем ключевой для адвокатской деятельности институт - присяги адвоката. По сравнению с действующим текстом присяги адвоката, в соответствующем тексте законопроекта исчезли "независимость и конфиденциальность", "высокая ответственность выполнять возложенные на адвоката полномочия". Вместо этого появились новые требования - "способствовать осуществлению независимого и непредвзятого правосудия", "поддерживать уважение к суду". Вроде бы ничего такого, но идеология адвокатской профессии подменяется идеологией самой судебной власти. Таким образом адвокат ставится в прямую зависимость от субъективного восприятия каждого судьи, как последний понимает "уважение" или "неуважение" к суду. В случае фиксирования этого неуважения адвокат автоматически является нарушителем не процессуальных норм, а присяги. А это, в свою очередь, - прямая дорога на выход из профессии. Очень опасно для возможностей не только самого адвоката, но и прежде всего для защиты прав и свобод человека.

По моему мнению, маркерами оценки проекта Закона Украины "Об адвокатурах и адвокатской деятельности" № 9055 являются три позиции: доступ к профессии адвоката, гарантии способностей и независимости деятельности адвокатуры в деле защиты прав человека, а также вопрос адвокатского самоуправления.

С критикой законопроекта № 9055 выступили как адвокатское сообщество, так и правозащитники. Общие замечания следующие. Значительным недостатком законопроекта № 9055 являются многочисленные коррупционные риски. Такие вещи недопустимы, ведь антикоррупционный компонент должен быть обязательным для каждого этапа судебной реформы. Законопроект переполнен разногласиями между разными статьями, терминологической неопределенностью, оценочными суждениями, особенно в части регулирования доступа к профессии и привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности и т.п.

При этом объективно отмечаются и определенные позитивы. По мнению Украинского Хельсинского союза по правам человека и Харьковской правозащитной группы, речь идет о том, что расширен перечень лиц, защиту прав, свобод и законных интересов которых уполномочен осуществлять адвокат; предусмотрено право адвоката осуществлять фиксирование процессуальных действий без разрешения любыми техническими средствами, не запрещенными законом; запрещено собирать доказательства с нарушением прав адвоката; адвокату предоставлено право обжаловать следственному судье отказ в доступе к материалам досудебного расследования и расширен перечень решений, действий и бездеятельности следователя, прокурора, которые могут быть обжалованы во время досудебного расследования; адвокат получает право собирать доказательства путем проведения допроса свидетелей с их согласия (эта гарантия усиливается и тем, что ответственность наступает за предоставление ложных показаний не только следователю, прокурору и судье, но и адвокату); урегулировано право адвоката инициировать проведение сыскных действий, в частности негласных, и принимать в них участие (кроме негласных); адвокатам предоставлено право иметь доступ к государственным реестрам и т.п.

Вместе с тем, должна отметить: в существующей национальной правовой системе нельзя допустить принятия ряда в самом деле существенных гарантий процессуального характера только и исключительно в профильном законодательстве об адвокатурах. На практике это приведет к несоблюдению гарантий или даже к откровенному игнорированию положений закона, что выльется в невозможность осуществления защиты и представительства. Ни правоохранителям, ни судьям специальное адвокатское законодательство не указ. Мы же понимаем, как у нас сейчас все работает.

Доступ к профессии адвоката

Статья 6 законопроекта, как и раньше, выдвигает к лицам, которые могут приобрести статус адвоката, требование относительно стажа работы в сфере права не менее двух лет после получения высшего юридического образования. Но в законопроекте (в отличие от действующей редакции закона, которая под стажем работы в сфере права понимает стаж работы лица по специальности после получения им полного высшего юридического образования) требуется стаж работы лица как стажера адвоката и (или) на должности судьи, прокурора. Этими нормами фактически на законодательном уровне нивелируется стаж работы по всем другим профессиям и должностям, требующим наличия высшего юридического образования. Пересмотр действующей нормы ставит в крайне невыгодное положение лиц с десятками годами юридического стажа. Зато адвокатом можно будет стать, находясь до тех пор два года только на должности помощника адвоката, стажера.

Если опыт судейской работы еще можно понимать как заслуживающий на освобождение от стажировки, то абсолютно неоправданной является специальная преференция для работников прокуратуры. Это неприкрытое коррупционное положение, создающее условия прямой дискриминации других представителей правовой профессии.

По убеждению представителей НААУ, именно здесь и кроются коррупционные риски комфортного перехода в профессию адвоката для судей и прокуроров, уволенных сейчас или увольняющихся. Чтобы не держали зла на президента. Да еще и благодарить его должны. Предписания Заключительных и переходных положений законопроекта расширяют на четырехлетний срок перечень лиц, которые, в мягком варианте (без стажировки и наличия стажа работы на должности помощника адвоката/стажера), сдав только тестирование, могут приобрести адвокатскую профессию. А это не согласовывается с той же 6-й статьей законопроекта. Что свидетельствует о том, что этими положениями, очевидно, пожертвуют во время окончательного принятия закона.

В общем порядке доступа к профессии сложность возникла и с собственно реализацией возможности обретения статуса стажера. Действующий закон предусматривает, что стажером адвоката может быть лицо, которое на день начала стажировки имеет действительное свидетельство о сдаче квалификационного экзамена, а стажировка может осуществляться в свободное от основной работы время. Теперь в президентском законопроекте предлагается, что стажером адвоката является помощник адвоката, работающий на основании трудового договора, заключенного с адвокатом. Складывается парадоксальная ситуация, когда для реализации этой нормы потенциальным адвокатам надо уволиться с предыдущей работы, чтобы проработать два года стажером адвоката, или делать это вынужденно, не иначе, как по совместительству (при этом по Конституции есть ряд должностей, где это невозможно вообще, в том числе это касается и нардепов). А собственно действующим адвокатам надо обязательно создавать дополнительные рабочие места, даже вопреки своим имеющимся потребностям и реальным финансовым возможностям. При таком подходе, кроме всех организационных преград, в доступе к профессии и коррупционные риски на поверхности.

Следовательно, законопроектом игнорируется здравый смысл и устоявшаяся мировая, европейская практика, когда стажировка проходит после сдачи квалификационного экзамена.

Единственное, что надо отметить как позитив, - это проведение централизованного анонимного тестирования. Но и здесь возникает вопрос качества его проведения и гарантирование отсутствия субъективного влияния на него без введения дополнительных законодательных гарантий. Ведь следует только вспомнить ситуацию с анонимным тестированием судейского корпуса, качество технического обеспечения которого было и является довольно сомнительным.

Еще одно. Сегодня система проведения экзаменов достаточно простая. В предложенном же законопроектом варианте процедура усложняется санкционированием Высшей квалификационной комиссией адвокатур уже принятых региональными квалификационными комиссиями экзаменов. Очевидно то, что осложнение системы сдачи экзаменов из-за введения дополнительного контроля над ними является созданием неоправданной бюрократической системы, что также - прямая дорога к коррупции.

Гарантии состоятельности и независимости деятельности адвокатуры

Обеспечение прав адвокатов и гарантий адвокатской деятельности требуют такие международные документы, как Основные положения ООН о роли адвокатов, Хартия основных принципов европейской юридической профессии, стандарты Совета Европы, прежде всего резолюции ПАСЕ и практика Европейского суда по правам человека, выводы Венецианской комиссии и т.п. Но, несмотря на их закрепление еще в 2012 г. в профильном законе "Об адвокатуре и адвокатской деятельности", наступление на права адвокатов продолжается. Возросло количество необоснованных уголовных преследований, незаконных обысков, нарушений адвокатской тайны, физического насилия, убийств. Посягательства на адвокатскую деятельность не расследуются надлежащим образом, а виновные в подавляющем большинстве случаев избегают наказания. В 2013–2017 гг. в Единый реестр досудебных расследований внесены 1162 сообщения о преступлениях относительно адвокатов.

По данным Комитета защиты прав адвокатов и гарантий адвокатской деятельности НААУ, в 2016–2017 гг. против адвокатов было открыто 20 уголовных производств, а за три квартала т.г. - уже 12 производств. Эта тенденция свидетельствует о нарушении принципа иммунитета адвоката от уголовных, гражданских, административных или других преследований, отождествление адвоката с его подзащитным и т.п.

Возрастает количество незаконных обысков в помещениях адвокатов: в 2016 г. было 13 обращений адвокатов относительно таких нарушений, в 2017-м - 19, по состоянию на третий квартал 2018-го уже формально зафиксированы 10 обращений. Также Комитет защиты прав адвокатов и гарантий адвокатской деятельности НААУ зафиксировал существенное увеличение количества попыток привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности за активную позицию в судебных процессах: 27 - в 2016-м, 28 - 2017-м, а за три квартала 2018-го - уже 34.

В 2017 г. зафиксировано 19 случаев физических расправ, в то время как в 2016-м - только 9. За три квартала т.г. - 7 случаев физического насилия относительно адвокатов. Впервые за всю историю адвокатуры в этом году зафиксировано нападение на офис НААУ.

Законопроект №9055 значительно ухудшает и без того нерадужную ситуацию с правами адвоката. Проект закона предлагает упростить процедуру сообщения о подозрении лицу со статусом специального субъекта, что открывает возможности для усиления уголовного преследования адвокатов, прежде всего за их правовую позицию. При этом предложенная в Заключительных и переходных положениях законопроекта редакция ст. 481 УПК предусматривает, что не только адвокатам, но всем определенным в этой статье специальным субъектам, подозрение может быть вручено следователем, прокурором по поручению руководителя Генеральной или областной прокуратуры. То есть статус спецсубъекта для адвоката в уголовном преследовании, который ранее строился на балансе и определенном уважении к адвокатскому статусу, вообще уже не имеет какого-либо смысла. Его фактически не будет.

Такие подходы законопроекта №9055 противоречат положениям Конституции Украины, Решениям Конституционного суда Украины и многочисленным решениям Европейского суда по правам человека.

Также новеллами законопроекта №9055 в современных достаточно сложных экономических условиях адвокаты фактически лишаются права зарабатывать себе на жизнь другими видами деятельности, кроме адвокатской, - ведь они не смогут совмещать ее с работой по трудовому договору. Приведенная норма очевидно дискриминационная и прямо противоречит требованиям ст. 43 Конституции Украины, которой установлено, что каждый имеет право на труд, что включает возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который свободно соглашается. Эта ситуация спровоцирует риск перехода отношений между адвокатами и работодателями "в тень" - заключения устных договоренностей о неоформлении работника (адвоката) в штат, и выплаты зарплаты "в конверте" без уплаты налогов и платежей в бюджет. Вновь возвращаемся к коррупционным рискам проекта закона.

Ограничения касаются также и подзащитных лиц. Один вопиющий пример. Если заработает новая редакция ст. 53 УПК Украины по Заключительным и переходным положениям законопроекта №9055, то для задержанных или для лиц, у которых, например, проходит обыск, реализовать свое право привлечь собственного защитника станет довольно непростой задачей. Следователю планируется предоставить новые полномочия - самостоятельно привлечь защитника по назначению и сразу "работать" с задержанным. Причем сделать он это сможет даже вопреки воли задержанного лица или лица, у которого проводится обыск. Эта норма законопроекта прямо противоречит требованиям ст. 59 Конституции Украины, где гарантируется право лица на свободный выбор защитника своих прав. В сущности, здесь консервируется негативная практика работы генпрокуратуры, других структур, которая уже широко применяется. Адвокаты по соглашению под всякими предлогами, даже через невыполнение решений суда, к следственным действиям не допускаются. Вместо них на подхвате - адвокаты от бесплатной правовой помощи. Это уже стало повсеместно антиправовой практикой. Но сейчас предлагается двигаться за границы права еще дальше, закрепляя эту практику в законодательстве.

Кроме откровенного игнорирования конституционного права на защиту и на свободный выбор защитника, эти новеллы законопроекта создают еще и подпочву для возникновения коррупционных отношений между следователем и "удобным, послушным" адвокатом, которого привлекают к работе ради получения коррупционной выгоды от уголовных производств.

Вопросы адвокатского самоуправления

Предложенные законопроектом изменения относительно принципов и порядка работы органов адвокатского самоуправления не учитывают уже приобретенный адвокатами опыт в организации самоуправления на региональном уровне и несут соответствующие риски уничтожения адвокатского самоуправления как такого.

Фактически нынешнюю общенациональную систему предлагается ликвидировать, а новую сформировать (вдумайтесь) в унитарном государстве по федеративному принципу, создав 27 региональных адвокатур. Предлагается внедрить региональные палаты, а квалификационно-дисциплинарные комиссии разделить на отдельные квалификационные и дисциплинарные как на высшем, так и на региональном уровнях. Таким образом общенациональные органы практически теряют механизмы для обеспечения скоординированности всей системы и единства политики и представительства адвокатур в отношениях с властью и т.п.

По проекту №9055 предусматривается радикальное снижение кворума для региональных конференций с сегодняшних "более половины избранных региональным советом делегатов" до 10, 12, 15% адвокатов (в зависимости от количества представителей в регионе). В итоге это приведет к хаосу, когда, например, на определенной территории могут быть избраны 6–7 региональных советов адвокатов, и каждый из них будет иметь свои органы управления, квалификационные, дисциплинарные комиссии, которые будут издавать каждый отдельно свои распорядительные документы, принимать каждый отдельно свои экзамены и вносить сведения в Единый реестр адвокатов со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями. Единая система ведения адвокатского реестра будет абсолютно нивелирована. Проверить подлинность свидетельства будет непросто. Вместе с тем возникнет серьезная проблема безопасности и несанкционированного доступа в Единый реестр адвокатов.

Проект закона №9055 угрожает уничтожением институционных гарантий независимости адвокатур - адвокатского самоуправления и саморегулирования профессии. Известно, что в этих вопросах есть неоднозначные дискуссии, проблемы, поэтому адвокатскому сообществу надо думать, как их консолидировано решать.

Неприемлемо то, что власть в который раз пытается под видом "прогрессивного европейского законодательства" навязать обществу систему, от которой откровенно попахивает нарушением основоположных конституционных прав, коррупцией и тотальной зависимостью институтов защиты прав человека от политических и личных влияний тех, кто находится при власти.