Восприятие в обществе публичных закупок существенно изменилось, и если раньше «государственные тендеры» были полным синонимом «коррупции», то теперь, в эпоху Prozorro, поучаствовать в публичных закупках можно, даже не имея кумовьев среди заказчиков или средств на откаты. Но поучаствовать еще не означает честно победить.
Судя по жалобам, поступающим в Совет бизнес-омбудсмена, праздновать полную победу над недобросовестными практиками в публичных закупках рано.
Отдельный учет количества «закупочных» жалоб не ведется, но несколько десятков подобных жалоб бизнес-омбудсмен получает каждый год. Несколько жалоб, над которыми работали разные инспектора Совета (в их числе Марина Павленчик, Юлия Михайлюк и я) под руководством самого бизнес-омбудсмена и его заместителей, будут подробнее разобраны ниже.
Анализ этих жалоб позволяет сделать определенные выводы как о проблемах, с которыми бизнес сталкивается в публичных закупках, так и о причинах, по которым бизнесу не всегда удается воспользоваться помощью бизнес-омбудсмена.
Дорога ложка к обеду
На сегодняшний день закон подробно регулирует порядок досудебного обжалования решений и действий заказчиков в сфере публичных закупок при таких условиях: речь идет о закупках, начальная стоимость лотов в которых превышает 200 тыс. грн, если закупаются товары или услуги, или 1,5 млн грн, если закупаются работы. Жалобы рассматривает коллегия при Антимонопольном комитете Украины (АМКУ). Обжалование допороговых и упрощенных закупок, стоимость которых ниже, закон не регулирует, так что жаловаться в этом случае можно лишь самому заказчику, а также в зависимости от обстоятельств — вышестоящим и контролирующим по отношению к нему органам. Много полезной информации об обжаловании можно найти на мониторинговом портале «Dozorro».
В этой экосистеме бизнес-омбудсмен играет вспомогательную роль. Бизнес, столкнувшийся с недобросовестными практиками в публичных закупках и желающий принести в процесс их обжалования дополнительную прозрачность и публичность, может попросить Совет принять участие в процедуре обжалования в АМКУ в качестве непредвзятого третьего лица или же помочь в коммуникации с, возможно, недобросовестным заказчиком и органами, которым он подотчетен. Между тем важно, чтобы обращение к Совету последовало своевременно.
Большинство вопросов, вызывающих серьезную обеспокоенность бизнеса, касаются «сверхпороговых» (то есть подробно урегулированных законом) публичных закупок. Однако часто жалобщики не понимают роль бизнес-омбудсмена в процедурах обжалования и ошибочно воспринимают его как инстанцию, к которой можно обратиться уже после того, как коллегия АМКУ рассмотрела и отклонила жалобу. Увы, такой подход исключает возможность вмешательства бизнес-омбудсмена.
Негативное для жалобщика решение АМКУ — это финальная точка в досудебной процедуре, и оно, по закону, может быть обжаловано исключительно в суде. Надеяться же на то, что заказчик добровольно признает и устранит нарушение, имея принятое в его пользу решение АМКУ, довольно наивно. Следовательно, правильное решение — жаловаться бизнес-омбудсмену одновременно с подачей жалобы в АМКУ или даже до ее подачи, после того, как заказчик отказался по просьбе жалобщика добровольно устранить нарушение.
Выборочный подход
Участники публичных закупок знают, насколько придирчивыми бывают заказчики в оценке полученных тендерных предложений «от чужих» и весьма лояльными — к «своим».
Недавно к бизнес-омбудсмену обратился поставщик светильников с жалобой на то, что заказчик признал его соперника победителем торгов, несмотря на то, что тот не выполнил некоторых из важных технических требований. Изучив соответствующую документацию, Совет вынужден был с этим утверждением согласиться: светотехнический расчет не соответствовал государственным строительным нормам, а на сами светильники не была предоставлена декларация соответствия техническим регламентам.
Совет поддержал жалобу предприятия, поданную в коллегию АМКУ, и коллегия удовлетворила ее, отменив результаты торгов. Заказчику пришлось проводить закупку заново, на этот раз воздержавшись от избыточной лояльности к некоторым из участников.
Меньше повезло компании, работающей в сфере дорожного строительства: ее дисквалифицировали из крупного тендера на выполнение ремонта автомобильных дорог по ряду формальных признаков. Компания пожаловалась в АМКУ, сославшись на то, что документы двух других участников, допущенных к торгам, имели не меньше (если не больше) таких же формальных недостатков, как и ее собственные. Совет согласился со многими аргументами и выразил мнение, что поведение заказчика действительно было недобросовестным: на тех же основаниях, на которых дисквалифицировали одного участника, можно и нужно было дисквалифицировать всех. Однако в этом случае коллегия АМКУ заняла иную позицию и не нашла оснований для удовлетворения жалобы.
Требования, которые сложно объяснить
Прозрачность и госбезопасность сложно уживаются между собой, в чем смог убедиться известный европейский производитель оптических приборов, решивший попытать счастье в одной из закупок, проводимых научно-производственным предприятием из оборонной сферы. Некоторые из требований к оптическим приборам, содержавшихся в тендерной документации, показались жалобщику совершенно необоснованными, но внятных разъяснений по ним он получить у заказчика не смог. Требования заказчика выглядели так, чтобы в итоге подвести их к одной фирме-производителю якобы по рекомендации разработчика основного технического оборудования. Между тем техника жалобщика выглядела достаточно целесообразной альтернативой. Поэтому он обратился в коллегию «Укроборонпрома» по рассмотрению жалоб в сфере закупок, а вдобавок попросил помощи у бизнес-омбудсмена.
Вмешательство Совета бизнес-омбудсмена привело к тому, что тендер с потенциально необоснованными и дискриминационными условиями был отменен, и вскоре после дополнительных консультаций с разными производителями (в том числе и с жалобщиком) объявлен новый. Однако в документации все же остался ряд сомнительных условий, ограничивающих конкуренцию. Компания еще раз подала жалобу относительно закупки в коллегию «Укроборонпрома», которую Совет снова поддержал. Коллегия частично удовлетворила жалобу, и заказчик внес в тендерную документацию еще ряд корректировок, после которых тендер наконец был проведен. И хотя победителем в итоге была объявлена другая компания, процедура прошла куда более прозрачно и конкурентно, чем могла бы, если бы документация осталась в ее первоначальном виде.
Охрана, отмена
Весьма интересный случай произошел у производителя кормов, работающего в одном из западных регионов Украины. Компания фактически выиграла тендер на поставку большого объема кормов для служебных собак, приписанных к одному из государственных военизированных формирований, предоставив наиболее выгодное предложение. Но торжество оказалось недолгим: тендер неожиданно отменили, сославшись на некую телеграмму от командования. Производитель кормов заподозрил, что настоящая причина отмены кроется в другом — победила не та компания.
Совет бизнес-омбудсмена обратился к соответствующим органам за разъяснением и получил заверения, что объективные причины для отмены торгов якобы все же были: от командования поступили новые вводные, влияющие на характеристики предмета и объемы закупки. Вскоре был назначен повторный тендер, в котором жалобщик вновь принял участие. Совет проследил за его ходом, но на этот раз обошлось без сюрпризов, — жалобщика, предложившего лучшую цену, признали победителем и заключили с ним договор.
Все банки равны, но некоторые банки равнее других
С удивительной историей пришел в Совет бизнес-омбудсмена коммерческий банк, предлагающий своим клиентам, как и все остальные банки, услугу по предоставлению банковских гарантий. Наличие таких гарантий очень часто является обязательным условием допуска к тендерам.
Однако банк обнаружил, что многие его клиенты, участвуя в тендерах, проводимых госучреждениями в сфере дорожного хозяйства, приобретали гарантию не у него, а у конкурирующих банков. Все дело в том, что заказчики в разных областях Украины включили в тендерную документацию условие, разрешающее получать гарантию лишь в системно важных банках (которых на тот момент было 13 из 73). Банк-жалобщик в число «избранных» не вошел.
Совету бизнес-омбудсмена пришлось провести несколько раундов переписки с Укравтодором, АМКУ, профильным министерством и даже Кабинетом министров, чтобы убедить заказчиков исключить из документации дискриминационное условие, ограничивающее конкуренцию среди банков. В результате Укравтодор заверил, что исключил свое дискриминационное требование по признаку «системной важности» и больше не планирует использовать его в закупках.
Когда же все это закончится…
Вышеприведенные примеры иллюстрируют далеко не полный перечень проблем, с которыми бизнес сталкивается в ходе публичных закупок. А ведь в этом материале еще не затрагивались проблемы, возникающие на стадии выполнения договоров.
Подводя итоги, необходимо прежде всего отдать должное тем реформам в сфере публичных закупок, которые были разработаны и постепенно внедрены после 2014 года. В закупочную сферу было привнесено гораздо больше прозрачности и общественного контроля, а манипуляции со стороны недобросовестных субъектов заметно усложнились (или, во всяком случае, их стало куда сложнее скрыть).
Другой вопрос, что прозрачность и автоматизация не могут полностью устранить человеческий фактор. До тех пор, пока значительное число заказчиков прибегают к хитростям, стараясь обеспечить победу в тендере «нужного» участника, а большое количество поставщиков рады побеждать за откаты или устраивать тендерные сговоры, нечего и мечтать о том, что закупки превратятся в территорию, свободную от коррупции.
…и что с этим делать
Уменьшить масштабы злоупотреблений в сфере публичных закупок может лишь системная работа, которая должна проводиться на разных уровнях и разными игроками, причастными к этому комплексному механизму.
Важную роль играет законодатель, перед которым стоит непростая задача сделать закупочное законодательство достаточно устойчивым к злоупотреблениям, но в то же время обеспечить необходимую гибкость, чтобы не загнать заказчиков в ситуацию, когда они просто не в состоянии закупить необходимое или вынуждены жертвовать качеством ради дешевизны.
Многое зависит и от практики контролирующих и надзорных органов (прежде всего АМКУ), от работы судебной и правоохранительной систем. Осознание риска, что передача отката или тендерный сговор могут быть зафиксированы, к примеру, в рамках негласных следственно-розыскных действий детективов НАБУ, санкционированных следственным судьей, может заставить всех желающих не единожды подумать, прежде чем прибегнуть к недобросовестным практикам. Но такое осознание придет к ним лишь при наличии реальных и внушительных примеров того, как серьезные нарушения пресекаются и наказываются.
Не стоит недооценивать и роль общественных организаций в привлечении внимания к недобросовестным практикам в публичных закупках и их предотвращении.
Со своей стороны, Совет бизнес-омбудсмена продолжит вносить свою лепту и реагировать на все обоснованные жалобы бизнеса на нарушения законодательства в сфере публичных закупок.
Больше статей Владимира Забудского читайте по ссылке.