А для высокомонополизированной экономики Украины защита конкуренции вообще является первоочередной проблемой.
Но у нас конкурентная политика так и не стала сердцевиной правительственных стратегий. Вместо того чтобы направлять свои усилия прежде всего на создание и защиту конкурентной среды, власть пытается регулировать все до мелочей. А в действительности, если бы у нас действовали цивилизованные методы конкурентной борьбы, то большинство проблем в обществе просто не возникало бы. Сейчас появилась слабая надежда, что такое отношение к конкуренции может измениться, потому что новая власть старается прислушиваться к запросам и рекомендациям международных партнеров, которые могут осуществлять серьезные инвестиции в экономику Украины.
Потенциальных инвесторов интересует, сможет ли новая власть обеспечить цивилизованные условия предпринимательской деятельности, предотвращающие риски осуществления капиталовложений в отечественную экономику. Показательно, что первым вопросом к президенту Украины В.Зеленскому на ежегодной Ялтинской европейской стратегии (YES) был именно такой: "Какой вы видите антитрастовую реформу в Украине?". Иностранные инвесторы привыкли к четким правилам защиты конкуренции в своих странах и не будут вкладывать инвестиции в страну, где мировые правила конкуренции не работают.
За годы развития рыночной экономики именно благодаря иностранным партнерам такие правила у нас создавались. Было разработано конкурентное законодательство международного уровня. А на принципах, рекомендованных нам коллегами из США и Германии, для защиты конкуренции был создан соответствующий государственный орган. Он должен был стать влиятельным, авторитетным и вместе с тем независимым в своей деятельности, сочетая функции бизнес-прокуратуры и судебных органов, которые могут налагать серьезные санкции за нарушение правил конкуренции.
Мировая практика свидетельствует, что создание такой системы защиты конкуренции может давать чрезвычайные результаты. Так, после Второй мировой войны Л.Эрхард сотворил настоящее экономическое чудо, приняв жесткие антимонопольные законы и создав Федеральное картельное ведомство для защиты конкуренции от злоупотреблений картелей, которые в то время были очень влиятельными в Германии. Он говорил, что надо создать такой орган, который бы не подчинялся даже ему. В результате такой конкурентной политики, проведения денежной реформы и ряда других мер страна через пять лет не просто преодолела послевоенную разруху, но и начала развиваться чрезвычайно эффективно. ВВП в ней за это время вырос на 70%.
В Украине все сложилось иначе. Законодательство мирового уровня и АМКУ с колоссальными квазисудебными полномочиями стали не рычагами защиты конкуренции, а средствами поддержки олигархическо-мопополистических структур. По эффективности антимонопольной политики Украина находится в последней десятке среди 137 стран мира.
Необходимость изменений законодательства
Объявленная новой властью перезагрузка АМКУ требует устранения серьезных коллизий в конкурентном законодательстве. В Верховной Раде более трех лет рассматривались два почти аналогичных законопроекта: "О внесении изменений в статью 9 Закона Украины "Об Антимонопольном комитете Украины" (№4965 от 12 июля 2016 г.) и "О внесении изменений в статью 9 Закона Украины "Об Антимонопольном комитете Украины" относительно приведения в соответствие с Конституцией Украины" (№5299 от 20 октября 2016 г.).
Необходимость внесения изменений обусловлена тем, что нормы действующего закона о порядке назначения и увольнения главы АМКУ не соответствуют нормам Конституции Украины. Так, согласно ст. 85 Конституции, назначение главы АМКУ и увольнение его с должности являются полномочиями Верховной Рады. Вместе с тем законом об АМКУ предусмотрено, что его глава назначается на должность и увольняется с нее президентом Украины по согласию Верховной Рады, как это было установлено еще предыдущей редакцией Конституции.
Конституционный суд неоднократно указывал, что полномочия президента и Верховной Рады определяются исключительно Основным Законом Украины и не могут быть расширены законом или другим нормативно-правовым актом. Вместе с тем проблемы, на которые продолжительное время указывает Конституционный суд, не решены. Вопрос несоответствия требованиям Конституции законов, где содержатся положения по кадровым назначениям в коллегиальных органах, чрезвычайно распространен. Кроме АМКУ, такое же положение дел в законах о Фонде госимущества, Нацкомиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере связи и информатизации, Нацкомиссии, осуществляющей государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг.
В частности, в АМКУ недостатки кадровой политики в значительной мере препятствуют его эффективной работе. Комитет по своему статусу не относится к органам законодательной, исполнительной или судебной власти. Это квазисудебный государственный орган со специальным статусом, который самостоятельно может проводить следственные действия по наиболее влиятельным нарушителям. А своими коллегиальными решениями может налагать на них штрафы до 10% годовой выручки от реализации не только самого нарушителя, но и связанных с ним лиц. Понятно, что эти штрафы достигают огромных сумм. Такие решения принимаются непосредственно на заседании АМКУ большинством из присутствующих из состава девяти членов комитета, один из которых является его главой. При принятии решений все они имеют равное право голоса. Поэтому важно, чтобы эти должностные лица имели не только высокую квалификацию, но и соответствующий уровень защиты от внешнего влияния. Но на сегодняшний день самым защищенным является только глава комитета, его уволить можно лишь в случае доказанного преступления, а вот остальных членов могут уволить в любой момент.
Кроме проблемы назначения и увольнения главы АМКУ и государственных уполномоченных, важна и роль руководителей областных территориальных отделений комитета, часто принимающих непростые решения по важным вопросам регионального уровня.
Очевидно, что все эти должностные лица должны быть защищены в кадровых вопросах так же, как и глава комитета. Но в ст. 11 закона о комитете определено, что государственные уполномоченные назначаются на должности по представлению премьер-министра, которое вносится на основании предложений главы комитета, и увольняются с должностей президентом Украины. То есть этих должностных лиц по закону можно быстро уволить без проблем. Вместе с тем в ст. 106 Конституции, где речь идет о полномочиях президента по назначению должностных лиц, ни глава АМКУ, ни государственные уполномоченные не упоминаются. При этом согласно ст. 85 Конституции назначение главы комитета и увольнение его с должности относятся к полномочиям Верховной Рады. Но о назначении и увольнении государственных уполномоченных здесь тоже речь не идет.
А в ст. 116 Конституции определено, что Кабинет министров Украины:
9-1) образует, реорганизует и ликвидирует согласно закону министерства и другие центральные органы исполнительной власти;
9-2) назначает на должности и увольняет с должностей по представлению премьер-министра Украины руководителей центральных органов исполнительной власти, не входящих в состав КМУ.
Вместе с тем ст. 1 закона о комитете установлено, что он является государственным органом со специальным статусом, цель которого - обеспечение защиты конкуренции. То есть в законе он не определен как центральный орган исполнительной власти. Таким образом, и КМУ по Конституции не имеет полномочий по назначению и увольнению его руководителей.
Следовательно, согласно Конституции ни у Верховной Рады, ни у президента, ни у Кабинета министров в действительности нет полномочий назначать и увольнять государственных уполномоченных АМКУ. При этом понятие "государственный орган со специальным статусом", определенное в ст. 1 закона об АМКУ, предусматривает особый порядок назначения и увольнения главы комитета, его заместителей, государственных уполномоченных и руководителей территориальных отделений. Но сама процедура такого порядка выписана недостаточно четко. Эта коллизия нуждается в согласовании требований статей закона с требованиями Конституции.
Позиция международных экспертов
На проблему обязательной независимостикомитетав принятии решений постоянно обращают внимание международные партнеры, дающие Украине рекомендации, направленные на гармонизацию отечественного законодательства с передовыми практиками развитых стран. По результатам Обзора состояния выполнения этих рекомендаций экспертами ОЭСР и ЮНКТАД было выявлено, что многие из них так и не были выполнены. Поэтому в который раз было рекомендовано парламенту, правительству и АМКУ все же обеспечить независимость комитета от внешнего вмешательства ради принятия им законных решений. Выражена также необходимость введения прозрачных правил назначения и увольнения его руководителей.
Согласно конкурентному законодательству ЕС и его отдельных стран, члены органов защиты конкуренции, в частности, Еврокомиссии, не должны ни запрашивать, ни получать указания от правительства или другого института. В свою очередь, государства-члены должны уважать их независимость и не пытаться влиять на эти органы при выполнении ими своих задач. И это реально действует. Так, в начале 2019 г. Еврокомиссия запретила поглощение Siemens компанией Alstom, которое публично поддерживали правительства Германии и Франции.
В конце 2018-го Европарламент и Совет ЕС приняли Директиву 2019/1 ("Директива ECN+"), в которой изложены правила, обеспечивающие национальным конкурентным органам гарантии независимости, ресурсы, а также правоохранительные и штрафные полномочия для эффективного применения ст. 101 и 102 Римского договора, которыми установлены правила конкуренции. Указано, что работники конкурентных ведомств не могут быть уволены по причинам достойного исполнения своих полномочий по применению ст. 101 и 102 . Их могут уволить, только если они плохо исполняют свои должностные полномочия. Государства-члены обеспечивают назначение и увольнение должностных лиц конкурентных ведомств согласно четко определенным в законодательстве правилам. Специалисты по конкурентной политике ЕС постоянно рекомендуют это и Украине. Но в нашей стране эти вопросы, очевидно, из политических соображений, длительное время не решаются надлежащим образом.
Рекомендации по изменению законодательства и другим направлениям конкурентной реформы
Как свидетельствуют практика принятия комитетом некачественных решений, а также негативные факты назначения и увольнения его руководящих работников, кадровые вопросы АМКУ необходимо решать именно на законодательном уровне, введя прозрачные правила. Здесь уместно напомнить, что такие правила уже существовали, когда АМКУ только создавался. В первой редакции Закона "Об Антимонопольном комитете Украины" отмечалось, что комитет создается парламентом и подотчетен ему. Глава АМКУ назначался на семь лет и увольнялся Верховной Радой по представлению ее председателя. Кроме того, было указано, что преждевременное увольнение этого должностного лица может иметь место только по собственному желанию или в случае совершения им преступления, грубого нарушения должностных обязанностей и в связи с невозможностью исполнять обязанности по состоянию здоровья. Важно также и то, что первый состав государственных уполномоченных комитета тоже назначался Верховной Радой по представлению вновь назначенного главы АМКУ.
С принятием в 1996 г. новой Конституции ситуация изменилась. О назначении государственных уполномоченных комитета в ней ничего не сказано, поэтому были внесены изменения и в закон об АМКУ, понизившие статус не только государственных уполномоченных, но и всего комитета. Если в действующей Конституции теперь записано, что главу АМКУ назначает и увольняет Верховная Рада, то, следуя рекомендациям Конституционного суда, надо вернуться к законодательному решению вопросов назначения и увольнения других его руководителей. Они тоже должны назначаться Верховной Радой, как это было установлено в первой редакции закона об АМКУ и как это нам рекомендуют международные специалисты. Более того, эти кадровые назначения должны проходить путем открытого конкурсного отбора. Такой путь внесения изменений в конкурентное законодательство вполне вписывается в концепцию развития конституционных норм, без изменения их содержания, как было указано в Решении Конституционного суда от 8 сентября 2016 г. №6-рп/2016.
В процедуре назначения кадров большое значение имеют признаки профессиональности кандидатов. В действующем законе записано, что государственным уполномоченным может быть назначен гражданин Украины, достигший 30 лет, имеющий высшее юридическое или экономическое образование, стаж работы по специальности не менее пяти лет. Под эти требования подходят почти все желающие. Но следует учитывать, что работа в системе конкурентных органов требует не только знаний по экономике, юриспруденции и многих других, но и серьезного практического опыта. Претендент на руководящую должность в АМКУ должен приобрести не только достаточный практический опыт по расследованию дел о конкуренции, но и опыт управления большими коллективами, а также отстаивания решений комитета в судах. Поэтому в законе нужно четко прописать профессиональные требования, которых нужно придерживаться при назначении этих должностных лиц комитета.
Кроме уточнения вопросов процедуры назначения, необходимо четко определить причины увольнения, потому что угроза необоснованного увольнения нередко является фактором влияния на независимость голосования при принятии решений. Несмотря на то, что законом запрещено влияние на работников АМКУ с целью препятствования исполнению ими должностных обязанностей, на практике это нередко имеет место, даже на наивысшем уровне. Защита от такого влияния поможет снять опасения должностных лиц, что их вдруг необоснованно могут уволить за честное, непредвзятое голосование согласно требованиям закона. Вопиющим примером такой ситуации является недавнее увольнение государственного уполномоченного АМКУ А.Загребельской, честно защищавшей конкуренцию. В частности, в результате ее расследования картель пищевиков Минобороны получил рекордный в истории Украины штраф. Многим также известно, как она воевала со злоупотреблениями таких дельцов, как Р.Ахметов (энергорынок), А.Яценко (оценщики), А.Третьяков (игорный бизнес), и многих других. Профессиональную общественность возмутило такое увольнение, проведенное еще и с рядом нарушений закона об АМКУ. Понятно, что теперь другие члены комитета станут "ручными", потому что хорошенько подумают, имеет ли смысл голосовать против проблемных незаконных решений. То есть коллегиальные решения станут по сути единоличными.
Четкое определение в законодательстве требований по назначению и увольнению должностных лиц комитета сможет обеспечить их необходимую профессиональность и независимость от внешнего вмешательства ради принятия законных, непредвзятых решений. Украине нужен независимый АМКУ, а не такой, который прислушивается к прихотям олигархов-монополистов.
Кроме решения вышеупомянутых проблем, реформа должна предусматривать еще целый ряд мер, требующих отдельного детального освещения. В частности, следующих:
- конкурентно-ориентированная работа всех других органов власти, которые должны переходить от попыток руководить всеми процессами к созданию конкурентных условий предпринимательской деятельности в соответствующих сферах;
- повышение роли Министерства развития экономики, которое должно стать мозговым центром в процессах формирования и реализации конкурентной политики государства;
- передача несвойственных комитету функций другим структурам. В частности, органом обжалования закупок должно стать Минэкономики в сотрудничестве с правоохранительными органами;
- улучшение работы антикоррупционных, правоохранительных органов и судебной системы с целью обеспечения защиты прав предпринимателей в процессах нарушения конкурентных условий ведения бизнеса;
- поддержка малого и среднего бизнеса и другие направления демонополизации, способствующие ослаблению власти монополий;
- поддержка участия граждан в государственном управлении путем создания при президенте Украины независимых общественных советов по основным направлениям общественного развития. В частности, должен работать Общественный совет по вопросам конкуренции;
- создание подкомитета по вопросам конкуренции в Верховной Раде Украины.
И ни в коем случае нельзя называть реформой разрушение территориальных отделений в областях, как это делается в последние годы вопреки административной реформе, предусматривающей передачу части полномочий центральных органов в регионы.