Историческое подписание Украиной экономической части Соглашения об ассоциации с ЕС предоставляет шанс вырваться из трясины постсоветско-бандитской системы ценностей в торговле и начать отстраивать конкурентную среду уровня развитых европейских стран. Одним из важнейших факторов на пути к национальному процветанию является точечное выявление и преодоление проблем в сфере государственных закупок, которая при всякой смене привластных команд ждет реализации обещаний о цивилизованной реформе, предполагающей имплементацию логичных и эффективных правовых инструментов для планирования закупок, проведения соответствующих процедур, заключения и выполнения государственных контрактов.
10 апреля с.г. депутаты с подачи правительства А.Яценюка выдали на-гора документ, по структуре и терминологическому аппарату похожий на ранее действовавший закупочный закон с "европейской начинкой" от предыдущего руководства государства, предававшего анафеме "кровосисей бюджетных средств". Но есть в новом Законе "Об осуществлении государственных закупок" и новшества, в которых наличествует все: от проявления необъяснимого желания попиариться на фоне неизученных категорий из европейских директив до антикоррупционного "латания дыр" с сомнительной отдачей. Правда, незадача, на самом деле нет в них ощутимого приближения к стандартам ЕС, за которые еще предстоит борьба.
В СМИ много писали о "функциональном подходе к определению понятия "заказчик", учитывающего функции заказчика, а не источник его финансирования". Эту позицию вроде бы поддержали в Европейском Союзе и Всемирном банке, у которых, как нас убедили, лучше обстоят дела в сфере закупок. Однако почти четыре года назад при принятии старого закона представители уважаемых международных институтов тоже отмечали прогресс в госзакупках и о необходимости дополнительного внедрения "функционального подхода" не говорили. То есть, с точки зрения иностранных специалистов, получается: что с "функциональным подходом", что без него имеем одинаково "неплохую" систему государственных закупок.
Другое дело, что за почти четыре года действия предыдущего закона его первоначальная редакция не становилась качественней, а менялась в сторону сужения распространения на правоотношения расходования публичных финансов, открывая для заказчиков путь к приобретению товаров, работ и услуг вне тендеров. И в этом тендерные реформаторы достигли особенно "внушительных" результатов в июле 2011 г. и мае 2012 г. (приняв законы №3681-VI и 4851-VI), когда вывели на "прямые" договора немало групп предметов закупок, большинство закупок субъектов естественных монополий, существенно дополнили перечень оснований для применения закупки у одного участника, что можно объяснить лишь желанием лоббистов избежать открытой конкурентной рыночной борьбы.
Тогда же была предпринята попытка все государственные предприятия лишить обязанности закупать по процедурам госзакупок. Но сделали это настолько грубо (исключили из определения понятия "государственные средства" слова "средства предприятий и их объединений", оставив "средства организаций, образованных органами государственной власти и местного самоуправления, местными госадминистрациями"), что чиновники Минэкономразвития, ответственные за сферу госзакупок и госзаказа, так и не смогли четко разъяснить предприятиям государственной, коммунальной собственности, относятся ли к сфере действия закона закупки данных субъектов за небюджетные средства (или, как их стали называть, "собственные средства"). Тогдашняя неопределенность может вылиться в кучу уголовных дел и дел об админправонарушениях, ведь большинство госпредприятий на свой страх и риск начали применять нормы законодательства о закупках, понимая их таким образом, как для них удобней: "предприятия не должны проводить тендеры за собственные средства".
Сейчас ситуация повторилась, но уже из-за содержания термина "заказчики", к которым, помимо органов государственной власти и местного самоуправления, относятся предприятия, учреждения, организации и их объединения, 1) обеспечивающие нужды государства или территориальной общины, если 2) такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе при наличии одного из трех признаков: (а) юридическое лицо является получателем бюджетных средств и уполномочено распорядителем бюджетных средств на осуществление мер, предусмотренных бюджетной программой;
(б) органы государственной власти или органы местного самоуправления либо другие заказчики имеют большинство голосов в высшем органе управления юридического лица; (в) в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50%.
Спустя месяц действия нового закона Министерство экономического развития и торговли наконец разъяснило широкой общественности, что означают первые два условия (на мой взгляд, самые сложные для интерпретации) для отнесения юридических лиц к заказчикам.
По сути этих разъяснений Минэкономразвития допускает признание государственных предприятий заказчиками, чего не скажешь о "дочках" и "внучках" хозяйственных обществ с решающим участием государства, которые, осуществляя деятельность, руководствуются целью получения прибыли. В то же время вряд ли можно однозначно сказать относительно совокупности юридических лиц, даже сгруппированных по организационно-правовым формам, обеспечивают ли они интересы государства (территориальной общины) на коммерческой (промышленной) основе или нет. Предполагаю, что в тех случаях, когда наряду с обеспечением таких интересов не исключается получение прибыли, трудно будет провести грань, особенно в первые годы после введения этих норм, при отсутствии устоявшейся судебной практики.
Вышеуказанные условия для отнесения предприятий, учреждений, организаций и их объединений к заказчикам очень напоминают дефиницию понятия "органы публичного права", используемую на уровне общеевропейских директив (№440 1989 г., №531 1990 г., №50 1992 г., №38 1993 г., №17 и 18 2004 г., №24 и 25 2014 г. и т.д.) для отнесения определенных юридических лиц к заказчикам. Так, в пока действующей Директиве №18 от 31 марта 2004 г. "О координации процедур присуждения государственных контрактов о выполнении работ, поставке товаров и предоставлении услуг" органы публичного права - любые органы, которые: (а) основаны со специальной целью удовлетворения потребностей в общих интересах, не имеющих промышленного или коммерческого характера; (b) имеют статус юридического лица; (с) финансируются преимущественно государством, региональными или местными органами власти, или иными органами публичного права; или при условии осуществления управления этими органами; или имеют административный, управленческий или наблюдательный совет, более половины членов которого назначены государством, региональными или местными органами власти, или иными органами публичного права. В приложении к данной директиве приведены списки субъектов или категорий субъектов, относящихся к органам публичного права. Но это сделано в качестве иллюстрации, поскольку главное - не включение в списки, а соответствие определенного лица вышеприведенным признакам. Видимо, именно поэтому в последней закупочной Директиве №24 от 26 февраля 2014 г. европейцы отказались от ориентировочных списков органов публичного права, а полагаются на прецедентное право Европейского суда, который уже успел сформировать базисные подходы к толкованию каждого из критериев для отнесения лиц к таким органам.
В решении по делу C-360/96 1998 г. Европейский суд изложил несколько важных утверждений по рассматриваемому вопросу: 1) существует различие между нуждами в общих интересах, имеющих промышленный или коммерческий характер, и нуждами в общих интересах, его не имеющих; 2) термин "потребности в общих интересах, не имеющих промышленного или коммерческого характера", не исключает потребностей, которые могут удовлетворяться в том числе частными предприятиями; 3) статус субъекта как органа публичного права не зависит от значимости (объема) деятельности по удовлетворению нужд в общих интересах, не имеющих промышленного или коммерческого характера, по сравнению с другой его деятельностью; 4) правовая форма положений, в которых закреплены потребности в общих интересах, не имеющих промышленного или коммерческого характера, не должна влиять на объективность оценки относительно установления наличия или отсутствия таких потребностей. И это только небольшая часть выводов из европейской судебной практики, связанной с толкованием характеристик органов публичного права. Кроме того, не стоит приуменьшать роль теоретических трудов ученых и юристов стран ЕС, также вносящих вклад в понимание данного понятия.
При этом отечественная правовая система, по моему мнению, не готова к внедрению таких категорий, как орган публичного права. Ни одно качественное разъяснение Минэкономразвития, которое, представим, учтет все достижения европейского прокьюремента, не в состоянии в ближайшей перспективе закрыть "белые пятна" в развитии государственных закупок Украины. Ведь такие разъяснения, во-первых, не оказывают решающего влияния на практику, в том числе судебную, правоохранительных органов; во-вторых, без надлежащей ментальной профессиональной среды существует риск их применения в ложном русле. Выражаясь словами Н.Макиавелли, "чужие доспехи либо широки, либо тесны, либо слишком громоздки". Поэтому выглядит вредительством и авантюризмом внедрение в законодательстве по вопросам госзакупок оценочных категорий, апробированных десятками лет в иностранном праве и совсем не проработанных украинскими юристами.
Принимая во внимание вышеизложенное и не всегда прозрачную деятельность предприятий, что становится причиной занижения, а то и вообще отсутствия прибыли, на мой взгляд, вместо "функциональных подходов" стоило бы вернуться к нормам первой редакции предыдущего Закона "Об осуществлении государственных закупок", которые с помощью понятий "государственные средства", "заказчики", "предприятия", "распорядитель государственных средств" четко обязывали проводить закупки по общеустановленным процедурам, в частности, государственные (коммунальные) предприятия, хозяйственные общества с решающим участием государства и их "дочки". Параллельно Минэкономразвития вместо взятия на себя "квазиправоохранительной" функции мониторинга закупок (хотя одновременно действуют другие органы с аналогичными полномочиями - Госфинуслуг, МВД, Служба безопасности, Антимонопольный комитет), возможно, стоит заниматься изучением вопросов рационального внедрения в Украине инструментов закупок других правопорядков, постепенно готовить основу для инициатив, а не с бухты-барахты навязывать неизвестные украинским заказчикам подходы? Скажем, до принятия в этом году закупочных директив ЕС несколько лет происходило интенсивное обсуждение новелл на различных площадках, при том, что отказаться на национальном уровне от положений предыдущих директив №17 и 18 необходимо до 18 апреля 2016 г.
Соглашение об ассоциации также позволяет Украине не форсировать внедрение сложных для нашего понимания подходов acquis ЕС в сфере госзакупок, а предусматривает поэтапное приближение и имплементацию положений закупочных директив и практики их применения на протяжении восьми лет с даты вступления в силу соглашения на основании согласованной "дорожной карты": первые шесть месяцев должно происходить переформатирование правового поля в соответствии с принципами недискриминации, равного отношения, прозрачности и пропорциональности; три-четыре года отдано на приближение к базовым элементам директив №665 1989 г., №13 1992г., №17, 18 2004 г. и 6–
8 лет - к другим элементам директив №17, 18. Ввод в действие каждой из несвойственных украинскому правопорядку новелл должен происходить по мере готовности к изменениям. Поэтому представителям всех государственных институтов, наделенных в сфере госзакупок управленческими и контрольными (правоохранительными) полномочиями, общественного сектора, специалистам по вопросам государственного прокьюремента Украины и ЕС на подготовительном этапе придется отработать и довести до заказчиков и предпринимателей каждое из предстоящих нововведений, сложность которых далеко не ограничивается толкованием термина "органы публичного права".
К позитивным сдвигам следует отнести существенное сокращение в законодательстве видов предметов закупок, которые не нужно закупать на государственных торгах. Но настораживает сохранение в депутатском корпусе необоснованных инициатив по увеличению данного перечня. Так, первый заместитель председателя комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности А.Кайда при обсуждении нового закона призывал поддержать инициативу не проводить процедуры закупок по аренде нежилых помещений, находящихся в государственной и коммунальной собственности, для размещения бюджетных учреждений, потому что "отсутствие ритмичного финансирования в начале года делает невозможным проведение конкурсных торгов". При отсутствии нормального бюджетного финансирования в начале года подобным образом можно объяснять выведение и других закупок из-под действия закона. Если же не нравятся правила, предусмотренные в законодательстве, то что мешает народному депутату предлагать более эффективные механизмы конкурсного отбора, нежели выводить закупки за пределы законодательного регламентирования или, в крайнем случае, подводить их к переговорной процедуре (новое название закупки у одного участника)?
Поэтому и получается, что у нас, по данным Минэкономразвития, в предыдущем году наиболее популярной по размещенным объявлениям процедурой была именно закупка у одного участника - 46,31% при общей стоимости заключенных договоров 85 583 389,90 тыс. грн, на втором месте - открытые торги (44,95% при стоимости контрактов в 122 651 809,55 тыс. грн), на третьем - упрощенный вариант открытых торгов - запрос ценовых предложений (8,58%, 635 858,40 тыс. грн). В то же время крайне несовершенно регламентированные в действующем законодательстве процедуры - предварительной квалификации и двухступенчатых торгов - совокупно имеют в активе 0,17% от всех объявленных процедур закупок с общей стоимостью договоров 685 797,94 тыс. грн. По сути, украинские заказчики выбирают между двумя моделями закупок, что свидетельствует о рудиментности системы.
Европейская комиссия предлагает следующие проценты в соотношении количество/общая стоимость контрактов, заключенных по результатам процедур закупок ЕС в 2006–2010 гг. (более свежей информации найти не удалось, но оснований для изменения динамики нет): открытый конкурс - 73%/52%, закрытый конкурс - 9%/23%, процедура переговоров с публикацией - 8%/14%, процедура переговоров без публикации извещения - 7%/5%, ускоренный закрытый конкурс - 2%/2%, конкурентный диалог - менее 1%/4%, ускоренная процедура переговоров - менее 1%/менее 1%. Как видим, работник закупочной службы европейского заказчика имеет широкий арсенал процедур, каждая из которых применяется под конкретные предметы закупок. Так, строительные работы, скорее всего, закажут согласно закрытому конкурсу, а проект по государственно-частному партнерству - после проведения конкурентного диалога. Соответственно, переговорная процедура имеет два режима: с предварительной публикацией извещения - поставщики подают предложения, откликнувшись на объявление, и без публикации - заказчику разрешается проводить переговоры с выбранными им подрядчиками. Разве не пространство для развития отечественной системы госзакупок?!
Новый закон сузил права на подачу жалобы в орган обжалования, уменьшив срок с 14 до
10 дней и предусмотрев не ограниченную по срокам ее регистрацию в антимонопольном ведомстве. При этом не устранена денежная преграда для обращения за защитой нарушенных прав в размере 5 или 15 тыс. грн, установленном Кабмином, которая при любом результате не возвращается субъекту обжалования и служит "сатисфакцией" государства за отстаивание участниками законных интересов. Вместо этого следует предусмотреть возврат уплаченного сбора, если решение даже частично принято в пользу жалобщика, заказчик полностью или частично согласился с доводами жалобы или отменил торги (признал несостоявшимися) на стадии ее рассмотрения, а также уменьшить время на рассмотрение жалоб Антимонопольным комитетом с 30 до 10 рабочих дней. Указанные меры позволят, с одной стороны, обеспечить справедливым правом на обжалование при закупках на малые суммы, в которых плата 5 тыс. грн является ощутимой издержкой предпринимателя, а с другой - существенно уменьшить негативный эффект от подачи жалоб, ставящих целью затягивание процесса торгов. Естественно, в предлагаемых условиях АМКУ придется интенсивнее работать на благо налогоплательщиков.
В прессе также много внимания уделяют пласту антикоррупционных нововведений. Но, на мой взгляд, кроме умеренного подхода к исключениям из применения общих конкурентных процедур и обнародования максимальной информации о закупках, другие положения не играют особой роли в улучшении ситуации с закупками. Например, вероятный недопуск к участию в тендерах компаний, зарегистрированных в офшорных зонах, не означает, что вырученные на закупках капиталы не будут выводиться за пределы страны в такие зоны через дополнительное звено в виде учрежденного ими участника - резидента Украины; присутствие представителей общественных организаций на стадии раскрытия предложений конкурсных торгов не обеспечит отсутствия злоупотреблений со стороны заказчиков до/после проведения раскрытия.
Так или иначе, любое антикоррупционное положение при желании можно обойти или нивелировать. Никакая формально передовая система государственных закупок не способна эффективно функционировать в условиях хозяйственного хаоса и отсутствия элементарной бизнес-этики. Однако, уверен, подобные вещи постепенно будут отмирать, если, кроме красивых слов о европейском выборе, власть задаст настоящий вектор реформирования правил публичного прокьюремента, без фанатизма и с учетом интересов украинского общества.