28 февраля 2018 г. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, объявив решение в споре между "Нафтогазом" и "Газпромом" по транзитному контракту, подвел промежуточную черту в газовом споре между Украиной и Россией.
Промежуточную, поскольку его решение еще очевидно не скоро будет выполнено. Тем более что "Газпром" к этому и не стремится. Но запущенный им 16 июня 2014 г. газовый бумеранг вернулся из Стокгольма к нему же, по дороге лишив российскую газовую монополию значительной части преференций, обозначенных ею же в транзитном контракте и контракте купли-продажи газа с "Нафтогазом", подписанных в январе 2009 г. при крайне неблагоприятных для НАКа обстоятельствах.
По сообщениям "Нафтогаза" (текст самого арбитражного решения или хотя бы извлечения из него обнародованы не были), арбитраж подтвердил нарушение "Газпромом" обязательств по объемам транзита и присудил компенсацию в размере 4,63 млрд долл. США. С учетом окончательного расчета за газ, поставленный НАКу в 2014-м и 2015 г., "Газпром" должен заплатить "Нафтогазу" около 2,56 млрд долл.
Однако арбитраж не поддержал два ключевых требования "Нафтогаза": о пересмотре тарифа на транзит и о пересмотре транзитного контракта в соответствии с европейским и украинским энергетическим и конкурентным законодательством (об этом подробнее чуть ниже).
Напомним, что 22 декабря 2017 г. Стокгольмский арбитраж вынес первое окончательное решение в споре между "Нафтогазом" и "Газпромом" по контракту купли-продажи газа.
Были удовлетворены практически все ключевые требования НАКа об изменении этого контракта. Пересмотрена ценовая формула, и теперь цена российского газа для "Нафтогаза" не привязана к ценам на нефть и нефтяную продукцию, вместе с тем арбитры постановили, что цена должна ориентироваться на цену газового хаба. Правда, желательная для НАКа формула "хаб минус транспорт" не достигнута, но и такая победа позволила определить цену поставленного во втором квартале 2014 г. российского газа в 352 долл. за тысячу кубометров вместо 485 долл., как считал по контрактной формуле "Газпром".
Но цена газа, поставленного "Газпромом" в Украину в указанный выше период, была снижена не настолько, как просил "Нафтогаз", соглашавшийся погасить долг по цене 268,5 долл. Вследствие этого НАК была обязана компенсировать российской компании около 2,019 млрд долл., на которые начислялась ежедневная пеня в размере почти 600 тыс. долл.
Арбитраж почти отменил положение "бери или плати", а минимальные годовые объемы закупки газа со стороны "Нафтогаза" были уменьшены с 52 до 5 млрд кубометров. Причем в случае, если НАК не выберет контрактный минимум, заплатить должна только за 4 млрд.
Арбитрами также отменен запрет на реэкспорт российского газа.
В целом "Нафтогаз" оценил общий положительный эффект решения арбитров по контракту купли-продажи в 75 млрд долл., а с учетом решения по транзитному контракту - в 125 млрд за все время действия контрактов.
Какие предварительные выводы можно сделать по результатам двух решений Стокгольмского арбитража в споре между "Нафтогазом" и "Газпромом"?
Решение арбитража и возможные последствия
Во-первых, создан важный прецедент решения юридическим способом масштабного, сверхважного и чувствительного коммерческого спора (со значительными экономическими и политическими последствиями) в отношениях между Украиной и Россией. Команда "Нафтогаза" продемонстрировала, как можно одержать победу на юридическом фронте. Это, бесспорно, не стопроцентная победа, но, тем не менее, в целом положительный для украинской компании и страны результат. Положительный как с экономической точки зрения (экономические последствия для Украины однозначно лучше, чем если бы спор не был передан на решение международному арбитражу или был урегулирован политическим способом, как, например, "харьковское соглашение" Януковича, при котором в обмен на почти дармовую долгосрочную аренду военной базы в Крыму НАК получила иллюзорную скидку цены газа в 100 долл.), так и с точки зрения того, что дело было доведено до юридического решения и не стало разменной монетой закулисного политического урегулирования.
Данный прецедент также демонстрирует, что обращение к юридическим механизмам решения спорных вопросов в отношениях с более мощными контрагентами способно обеспечивать положительный для Украины эффект (и лучший по сравнению с неюридическим урегулированием). Важно и то, что полученный "Нафтогазом" результат позволяет надеяться на успех Украины на другом юридическом фронте - в международных инвестиционных арбитражах, инициированных рядом украинских компаний (в том числе "Нафтогазом") против РФ по результатам аннексии Крыма. Там тоже достигнут важный промежуточный результат - установлено наличие у международных арбитражей компетенции рассматривать по сути заявленные против России иски.
Во-вторых, заметна своеобразная юридическая асимметрия двух арбитражных решений: решение от 22 декабря 2017 г. присуждает выплату денежной компенсации в пользу "Газпрома", но удовлетворяет требования "Нафтогаза" о пересмотре ключевых положений контракта купли-продажи газа. Вместе с тем решение от 28 февраля 2018-го устанавливает компенсацию уже в пользу "Нафтогаза", но отклоняет требования украинской стороны по изменению важных положений транзитного контракта. В частности, вопрос размера тарифа на транспортировку газа, которые в Украине утверждаются регулятором (НКРЭКУ) по стимулирующему тарифу, арбитры, как видится, оставили на совести национального регулятора. Не дошло дело и до перенесения пунктов приема (входа) российского газа с восточной на западную границу, что упростило бы создание полноценного независимого оператора ГТС Украины как субъекта газового рынка ЕС. Хотя глава "Нафтогаза" А.Коболев утверждает, что это не было главной задачей в арбитраже. По его словам, главное, что непрописанный принцип "транспортируй или плати" арбитры фактически внесли в контракт и обязали "Газпром" заплатить "Нафтогазу" за услугу по транспортировке газа, исходя из контрактного объема транзита в 110 млрд кубометров ежегодно и несмотря на то, что фактические объемы транзита были значительно меньше. Вместе с тем менеджеры НАКа не говорят, о каком окончательном обязательном для транзита объеме идет речь в арбитражном решении.
Для полного и объективного понимания решения арбитров необходимо ознакомиться с их аргументацией (но арбитражные решения не обнародовали, и, как кажется, вряд ли обнародуют). Возможно, такой подход - это проявление склонности коммерческих арбитражей выносить не только юридически обоснованные, но и экономически рациональные и взвешенные решения, без значительного дисбаланса в пользу одной из сторон спора. Но уже сейчас очевидно, что отказ арбитража от пересмотра весомых положений и требований НАКа по транзитному контракту в некоторой степени усложняет развитие украинского рынка газа на основе Третьего энергопакета ЕС (в том числе в части проведения "анбандлинга" - отделения деятельности по транспортировке природного газа от деятельности по его добыче и поставке). Особенно с учетом того, что заявленные в арбитраже требования "Нафтогаза" были анонсированы как обеспечивающие необходимые условия для проведения "анбандлинга". В частности, у компании были надежды, которые, впрочем, не оправдались, что арбитраж вынесет решение о передаче прав и обязанностей "Нафтогаза" по транзитному контракту третьему лицу, т.е. от НАКа в пользу независимого оператора украинской ГТС.
Впрочем, осложнение не означает и не должно рассматриваться как невозможность. Да, действительно, если бы требования "Нафтогаза" о пересмотре транзитного контракта были удовлетворены, такое арбитражное решение позволило бы быстро и эффективно начать практическую деятельность независимого оператора украинской ГТС. Но арбитражное решение не единственный инструмент для реформирования рынка газа Украины. Вполне возможна реализация юридической формулы, позволяющей продлить выполнение существующего транзитного контракта с одновременным запуском деятельности независимого оператора ГТС согласно стандартам Третьего энергопакета ЕС.
Вместе с тем глава "Нафтогаза" говорит о том, что принятый правительством план создания независимого оператора ГТС и передачи активов "Укртрансгаза" на баланс "Магистральных газопроводов Украины" (МГУ) нуждается в существенном пересмотре.
А.Коболев по-прежнему настаивает на том, что подземные хранилища газа не следует передавать в состав нового оператора ГТС. Эти активы, по его мнению, надо вывести в отдельное предприятие, которое и будет решать судьбу претензий на газ в хранилищах, якобы принадлежащий Коломойскому и Фирташу.
Не в восторге глава НАКа и от утвержденного на днях Минэнергоугольпромом состава наблюдательного совета МГУ. По его мнению, не стоило избирать набсовет до тех пор, пока парламент не определится с принципами выбора иностранного партнера для нового оператора ГТС. Поэтому призывает ВР как можно быстрее рассмотреть этот вопрос.
Важно, однако, то, что вынесенное арбитражное решение от 28 февраля не следует рассматривать как такое, которое делает невозможным проведение "анбандлинга" на рынке природного газа и консервирует существующее положение вещей до конца срока действия транзитного контракта, т.е. до 31 декабря 2019 г. Независимый оператор ГТС должен начать свою полноценную деятельность как можно быстрее.
В-третьих, несомненным выглядит то, что оба арбитражных решения будут выполнены "Газпромом". Международное право дает серьезные инструменты "Нафтогазу" для принудительного исполнения этих решений (даже в случае обжалования российским монополистом последнего решения от 28 февраля). Промедление с выполнением арбитражных решений приведет только к увеличению суммы задолженности "Газпрома" перед "Нафтогазом": по словам главы НАКа, начисляется пеня в размере около полумиллиона долларов ежедневно.
Вопрос только в том, каким образом арбитражные решения будут практически выполнены, и сколько на это уйдет времени. Рассмотрение дела продолжалось почти 3,5 года. Сколько НАК потратила на это средств, руководители компании не разглашают. Хотя подчеркивают, как и МИД, что активы "Газпрома" они уже "инвентаризировали" и рассчитывают на юрисдикции стран Европы, подавляющее большинство которых подписало Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. о признании и выполнении иностранных арбитражных решений.
Кроме того, исходя из опыта других арбитражей, проигранных "Газпромом" европейским покупателям российского газа, в компании могут предложить осуществление поставок газа в Украину с ценовым дисконтом, который будет зачисляться в счет погашения долга. Это было бы наиболее коммерчески выгодно для "Газпрома".
Альтернативным и более политическим вариантом может быть стремление российской стороны привязать выплату долга "Газпрома" к возвращению Украиной 3 млрд долл. по еврооблигациям, которые якобы были выпущены нашей страной в декабре 2013 г. (в обоих случаях суммы почти одинаковые). Вероятность этого сценария может проявиться после объявления ожидаемого в скором времени решения Апелляционным судом Великобритании (апелляционные слушания завершились 26 января 2018 г.) в судебном процессе по указанным еврооблигациям. Но "Газпром", если верить российским СМИ, уже обратился в тот же Стокгольмский арбитраж, якобы требуя расторжения всех контрактов с "Нафтогазом". В НАКе эту информацию не комментируют, так как официально пока не получали никаких уведомлений ни от "Газпрома", ни из Стокгольмского арбитража.
В-четвертых, намерение "Газпрома" обжаловать арбитражное решение от 28 февраля и основания для такого обжалования не выглядят безапелляционно убедительными и юридически безупречными. Вероятно, подавая апелляцию, рассмотрение которой может затянуться на один-два года, "Газпром" и Кремль будут стремиться выиграть дополнительное время для продвижения наиболее приемлемого для них способа исполнения арбитражного решения. Возможно, даже с дополнительными экономическими и политическими бонусами для российской стороны, в частности, в случае, если "обнуление" арбитражного решения от 28 февраля 2018 г. будет продавлено как предпосылка для согласования новых условий для продолжения транзита российского газа через территорию Украины после 2019 г. (заинтересованность в чем была недавно завуалировано подтверждена руководством РФ). Примечательно, что с российской стороны уже звучит риторика о "снятии всех претензий и отмене абсурдных исков против "Газпрома" как предпосылке сохранения транзита через Украину.
И последнее, не менее важное. Стремление "Нафтогаза" засекретить арбитражные решения от 22 декабря 2017-го и 28 февраля
2018-го диссонирует с важными шагами, ранее сделанными руководством этой компании с целью повышения уровня транспарентности ее деятельности. Ссылки НАКа на необходимость обеспечения конфиденциальности арбитражного производства не выглядят слишком убедительными. Особенно с учетом прецедентного решения Верховного суда Швеции (на территории и по законодательству которой состоялся арбитражный процесс между "Нафтогазом" и "Газпромом"), вынесенного в 2000 г., в котором был сделан вывод о том, что право Швеции не признает общей предусмотренной обязанности конфиденциальности относительно арбитража, и что сторона в арбитражном производстве не может считаться связанной обязанностью конфиденциальности, если только стороны спора не заключили об этом соглашение. Закрытость арбитража сама по себе не налагает обязанность конфиденциальности. Отдельное внимание следует обратить на заключение Верховного суда Швеции о том, что более слабая сторона спора, когда она сталкивается с несправедливым давлением со стороны более сильной стороны, может обнародовать спор как средство выравнивания возможностей на поле игры. Несомненно и то, что арбитражный спор между "Нафтогазом" и "Газпромом" является общественно значимым. С учетом этого обнародование текстов соответствующих арбитражных решений (хотя бы в отредактированном виде, с исключением коммерчески чувствительной информации) важно как для того, чтобы избежать возможных манипуляций этими решениями разными сторонами (в том числе в процессе дальнейшего реформирования газового рынка Украины), так и для того, чтобы обеспечить их выполнение в интересах украинского общества.
Первая реакция "Газпрома"
В то же время российская компания хотя и признала решение Стокгольмского арбитража, но заявила, что будет его обжаловать. Это право каждой стороны спора. Но "Газпром" сразу же бросился в бой - уже с 1 марта ограничил давление транзитного потока почти на 20%, чем поставил "Нафтогаз" и Украину в крайне сложную ситуацию. И... отказался продать НАКу газ в марте.
Причем, как утверждает "Нафтогаз", российская газовая монополия регулярно нарушает контрактные условия давления (а значит, и объема), предусмотренные транзитным контрактом и техническим соглашением. По данным "Укртрансгаза", с начала года "Газпром" продолжает игнорировать технические обязательства по контракту на транзит газа с "Нафтогазом" о соблюдении давления газа в магистральных газопроводах на входных точках, расположенных на российско-украинской границе.
По состоянию на 1 марта давление в транзитных магистральных газопроводах на входе в украинскую ГТС упало до наименьшего в этом году значения - 50,3 кгс/см2. Транзитным контрактом предусмотрено соблюдение российской сторонойдавления газа на входной точке ГИС "Суджа" в диапазоне 60–65 кгс/см2.
Согласно информации центрального диспетчерского департамента "Укртрансгаза", в период января-февраля 2018 г. "Газпром", систематически не выполняя технические условия, подавал газ к украинской границе при фактическом давлении на уровне 51–59 кгс/см2. На протяжении последних пяти лет оператор ГТС Украины неоднократно сообщал о систематическом нарушении "Газпромом" своих обязательств по контракту на транзит газа по территории Украины, а также регулярно информировал постоянно действующую мониторинговую группу Европейской комиссии о том, что действия "Газпрома" провоцируют существенные риски по обеспечению бесперебойного транзита газа в страны ЕС.
Анализ функционирования всех маршрутов транспортировки российского газа в страны центральной Европы демонстрирует, что, в отличие от почти 100% загруженности потоков Ямал (РФ-Беларусь-Польша-Германия) и Nord Stream (РФ-Германия, по дну Балтийского моря), ГТС Украины используется "Газпромом" не как приоритетное или хотя бы одно из основных направлений, а как газотранспортный коридор для балансирования поставок газа в ЕС.
При этом "Укртрансгаз" и "Нафтогаз" вынуждены отвлекать свои резервы для обеспечения непрерывных поставок "газпромовского" газа в ЕС. Тогда как "Газпром", очевидно, пытается дискредитировать Украину и ее ГТС как добросовестного партнера и оператора газопотоков.
Более того, "Газпром" вернул "Нафтогазу" ранее полученные, по данным ZN.UA, 500 млн долл. как предоплату за газ на март 2018 г. НАК расценивает отказ "Газпрома" от поставки оплаченного газа как нарушение договора купли-продажи газа и невыполнение решения арбитража. В "Нафтогазе" сообщили, что планируют требовать от "Газпрома" компенсации убытков, понесенных в результате этого нарушения.
Но пока что глава "Нафтогаза" публично призвал граждан добровольно ограничить потребление газа и теплоэнергии до возможного минимума как в жилых домах, так и на производстве. Он уверяет, что компания найдет решение, и страна не замерзнет. Но превентивные энергосберегающие меры станут вкладом каждого гражданина в отстаивание энергонезависимости даже не "Нафтогаза", а Украины.
"Мы сделали предоплату за российский газ, поскольку выполняем решение Стокгольмского арбитража. Отказываясь поставлять газ, за который была внесена предоплата, "Газпром" делает невозможным выполнение "Нафтогазом" решения суда о закупке минимальных контрактных объемов газа", - отметил А.Коболев.
По его словам, за четыре года закупки украинской компанией газа у европейских поставщиков не было ни одного случая, когда бы она не получила топливо, за которое заплатила. В НАКе призвали европейских партнеров проанализировать надежность контрагента, который может выставить счет, получить деньги и отказаться поставлять газ.
"Мы также советуем нашим европейским коллегам задуматься, следует ли позволять такому контрагенту усиливать свое и без того значительное влияние на их рынок за счет строительства "Северного потока-2", - подчеркнул Андрей Коболев.
Шантажировать перекрытием вентиля и дискредитировать партнеров "Газпром" умеет хорошо. Наглядно продемонстрированное в последние дни недобросовестное отношение российской компании к выполнению своих контрактных обязательств перед "Нафтогазом" о поставках газа в Украину и транзите газа через украинскую территорию - с очевидным нарушением уже действующих и окончательных арбитражных решений от 22 декабря 2017 г. и 28 февраля 2018 г. - подтверждает, что выполнение этих арбитражных решений отвечает интересам не только "Нафтогаза" и Украины, но и их европейских партнеров. Как и то, что противоправному поведению российской газовой монополии можно и нужно положить конец совместными усилиями. Обеспечение выполнения обязательных и окончательных арбитражных решений является одним из проявлений принципа верховенства права - базовой ценности Украины, ЕС и США.