После недавно проведенного электронного декларирования доходов должностных лиц чрезвычайно остро встал вопрос об их ответственности за незаконное обогащение. Это вполне понятно, принимая во внимание огромный общественный запрос на справедливость и постоянную эксплуатацию указанной темы политиками разных мастей.
Масла в огонь подлил и МВФ, который, оперируя весомыми аргументами (предоставлением/непредоставлением очередных кредитов), фактически обвинил Украину в том, что после проведенного е-декларирования никто из высоких должностных лиц не осужден, а задекларированные ими средства - не конфискованы. Хотя после завершения е-декларирования прошло всего несколько недель, которых мало, чтобы привлечь кого-либо к ответственности, даже имея на то основания. Таким образом, общество "подогрето до кипения" и поставлено в режим ожидания "быстрого и справедливого" наказания воров от власти. За работу активно взялись правоохранительные органы, в т.ч. те, которые к этому процессу не имеют прямого отношения, но, пользуясь случаем, могут на нем попиариться.
Тем временем незамеченным остался один очень важный аспект указанного вопроса - правовой, который в этом юридическом процессе является главным. А он, оказывается, - чрезвычайно проблемный, что обусловлено крайне противоречивым содержанием ст. 368-2 УК, устанавливающей уголовную ответственность за незаконное обогащение. Концептуальные недостатки этой уголовно-правовой нормы, с одной стороны, ставят под сомнение надлежащее гарантирование конституционных прав обвиненных, с другой - создают предпосылки для развала дел о незаконном обогащении в отечественном суде и перспективу проигрыша Украины в Европейском суде по правам человека.
Кардинальная постановка вопроса ответственности за незаконное обогащение - актуальная и правильная. Но решать его надо исключительно правовым путем: легитимная цель наказания виновных в совершении коррупционных правонарушений не может достигаться через нарушение Конституции и фундаментальных правовых принципов функционирования государства.
Действующая редакция ст. 368-2 УК создает правовую ситуацию, когда все государственные служащие потенциально виновны в незаконном обогащении (находятся в состоянии виновности). Ведь она позволяет большинству из них юридически предъявить претензии через уголовное производство относительно законности обретения активов.
Возможно, с точки зрения простоты "доказательства" вины лица в совершении это преступления такой подход привлекателен. Но с точки зрения соблюдения конституционных принципов и принципов правового государства - недопустим. Ибо создает ситуацию, когда осуждение становится возможным за один только факт пребывания в "общественно опасном состоянии", а не за совершение конкретного общественно опасного действия. В истории нашей страны такая ситуация уже была, когда основанием для массовых уголовных репрессий признавалось "общественно опасное состояние" лица.
Сегодня за "общественно опасное состояние" на прицел уголовного закона взяты чиновники, а завтра это легко распространят на всех остальных. Не подтвердил документально построенное или приобретенное - в кутузку! Большинству же граждан доказать законность своих достатков по вышеприведенному "арифметическому" методу определения незаконного обогащения вряд ли удастся. Ведь, по меньшей мере, половина работающего населения получала и получает на сегодняшний день неофициальные доходы (в государстве, где доля теневой экономики превышает 50%, иначе априори быть не может). К тому же раньше не было никакой необходимости документировать свои затраты на строительство жилья, покупку автомобиля, мебели и т.д. Поэтому задача номер один на сегодня - минимизация теневой экономики, вывод из тени активов, в частности посредством внедрения продуманного и юридически обоснованного налогового компромисса для всех без исключения граждан.
Исходные правовые положения
Украина - правовое государство (ст. 1 Конституции). В практическом смысле, сущность правового государства проявляется в том, что: 1) содержание и направленность деятельности государства определяют права и свободы человека и их гарантии (ст. 3 Конституции); 2) в Украине признается и действует принцип верховенства права, согласно которому Конституция имеет наивысшую юридическую силу, а законы и другие нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции и должны отвечать ей (ст. 8 Конституции).
Одним из фундаментальных прав человека, характеризующим государство как правовое, является право на презумпцию невиновности. В Украине это право конституционное и включает в себя ряд взаимосвязанных составляющих. Во-первых, оно предусматривает, что обязанность доказательства вины лица в совершении преступления лежит на стороне обвинения. При этом указанная обязанность предполагает не только приведение доказательств вины лица, но и опровержение доказательств его невиновности. Во-вторых, ни в коем случае такая обязанность не может возлагаться на обвиняемого - "никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления". В-третьих, лицо считается невиновным в совершении преступления, "пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда" (ст. 62 Конституции).
Основной Закон не предусматривает никаких исключений из права на презумпцию невиновности. Более того, на конституционном уровне это право усилено иммунитетом свидетеля, включающим и "свободу от самообвинения". Согласно ст. 63 Конституции, лицо не несет ответственности за отказ давать показания или объяснения относительно себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом.
Конвенцией о защите прав человека и основоположных свобод (ст. 6) презумпция невиновности рассматривается как элемент права на справедливый суд.
Обвинение в роли… защиты
Однако совершенно иная ситуация с правом на презумпцию невиновнос-ти сложилась в связи с введением уголовной ответственности за незаконное обогащение, что вызвано, в частности, технико-юридической формулировкой состава этого преступления. В ст. 368-2 УК незаконное обогащение определено как "обретение лицом, уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления, в собственность активов в значительном размере, законность оснований обретения которых не подтверждена доказательствами, а также передача им таких активов любому другому лицу".
Так, обязательным признаком состава этого преступления является неподтвердженность доказательствами законности обретения в собственность соответствующих активов. Это законодательная формулировка устанавливает юридическую обязанность подтвердить доказательствами законность оснований обретения в собственность активов. Отсутствие таких доказательств, в свою очередь, признается безусловным доказательством незаконности их обретения, а отсюда возникает закономерный вопрос: кто именно (обвиняемое лицо или государство в лице органа обвинения) должны предоставить (найти) эти доказательства?
Исходя из указанного конституционного права на презумпцию невиновности, ответ напрашивается вроде бы однозначный: положение ст. 368-2 УК следует понимать так, что предоставлять (искать) доказательства законности оснований обретения активов должен орган обвинения. Такой вывод корреспондирует не только с нормами Конституции, но и с положениями УПК, которыми обязанность доказывания виновности лица в совершении преступления возлагается на следователя и прокурора; никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления и должен быть оправдан, если сторона обвинения не докажет виновность лица вне разумного сомнения; все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в пользу такого лица (статьи 17, 92 УПК). Это также подтверждается презумпцией правомерности обретения права на имущество, которая предусматривает, что право собственности считается приобретенным правомерно, если иное прямо не следует из закона или незаконность обретения права собственности не установлена судом (ст. 328 ГК).
Все вроде правильно и убедительно. Если бы не несколько "но".
Первое "но" кроется в непонятной логике закона: почему следователю, детективу или прокурору надо доказывать законность чьих-то активов, если суть преступления, предусмотренного ст. 368-2 УК, заключается в незаконном обогащении? Ведь чтобы привлечь лицо к ответственности, стороне обвинения надо доказать незаконность, а не законность его действия. В конце концов, и уголовный закон устанавливает ответственность именно за незаконное обогащение, а не за законное обретение активов.
Второе "но" носит сугубо прагматический аспект. Где найти орган досудебного расследования, который бы "из кожи лез", чтобы доказать законность действий обвиняемого? Вы себе представляете, чтобы НАБУ, САП, ГПУ, СБУ, МВД, деятельность которых априори носит очевидно выраженный обвинительный уклон, главной задачей своей деятельности определяли всесторонний и полный поиск доказательств законности действий лица, которое они определили объектом своего уголовного преследования? Если бы это было так, в уголовном процессе вообще исчезла бы сторона обвинения, и для лиц, заподозренных в незаконном обогащении, настал бы правовой "рай": все (органы обвинения - прежде всего) настойчиво работали бы только на защиту таких лиц.
Безусловно, это шутка, поскольку понятно, что на практике все будет происходить иначе, а для недоказательства законности обретения активов следственному органу будет достаточно... просто ничего не делать. В результате такого выполнения своих обязанностей орган досудебного расследования "блестяще" задокументирует незаконное обогащение и "несомненно" докажет вину правонарушителя.
Презумпция виновности - в действии
Такой подход уже сейчас четко прослеживается в деятельности органов досудебного расследования. Анализ дел о незаконном обогащении свидетельствует о чрезвычайно упрощенном подходе этих органов к доказательству вины подозреваемых в совершении преступления, предусмотренном ст. 368-2 УК. Сначала они устанавливают два факта: общую сумму, на которую должностным лицом приобретены активы, и размер совокупного дохода этого лица за определенное время (фактически, исключительно на основании данных ГФС о доходах этого лица). Потом констатируется, что полученный доход не "покрывает" затрат на обретение активов. А дальше на основании такого арифметического подсчета делается вывод, что законность оснований обретения активов не подтверждена доказательствами, а значит - лицо является виновным в незаконном обогащении.
При этом не принимаются во внимание возможные другие законные доходы, которые к тому же могут и не отражаться в базах данных ГФС, а следовательно - и не учитываться при применении "арифметического" метода обвинения. Например, в стандартных сведениях из Государственного реестра налогоплательщиков, которыми пользуются органы обвинения, может не быть данных о доходах от отчуждения имущества, получения кредита или займа, получения подарка или совершения других правомочий. Тем более что ГФС может предоставить информацию о суммах выплаченных доходов и удержанных налогов только за ограниченный период. В конце концов, игнорируется возможность иметь семейные сбережения.
Более того, вместо подтверждения законности обретения активов служебного лица (а именно этого от них требует ст. 368-2 УК), следователь и прокурор действуют противоположным образом - они опровергают законность определенных договоров, заключенных таким лицом или членами его семьи. Например, в одном случае орган обвинения поставил под вопрос заключение договора займа на том основании, что он не был оформлен нотариально. Но, во-первых, закон не требует обязательной нотариальной формы заключения договора займа между физическими лицами, во-вторых, согласно ст. 17 УПК, такие сомнения должны были бы быть истолкованы в пользу обвиняемого, а не для его обвинения.
Следовательно, выдвинутые обвинения в таких делах основаны, практически, на одних предположениях - когда обретение активов называется незаконным без установления самого факта незаконности их происхождения; когда обвиняемому инкриминируется передача незаконных активов другому лицу без установления как факта получения им незаконных активов, так и факта самой их передачи, и т.п. Опять же, это противоречит базовым положениям доказывания, согласно которым обвинение не может основываться на предположениях (ст. 62 Конституции).
Тем временем в обществе крепко укоренилось мнение, что обвиняемый в незаконном обогащении сам должен доказать законность оснований обретения активов. Собственно, это следует из содержания ст. 368-2 УК, которая неподтверждение доказательствами законности обретения активов определяет как один из признаков незаконного обогащения. Согласно ее предписанию, если лицо (выше выяснено, что на орган обвинения в этом случае полагаться нет смысла) не докажет законность происхождения своего состояния, то его обретение будет признано преступным.
Таким образом, законодательное определение состава незаконного обогащения фактически заставляет (обязывает) лицо, против которого выдвинуто обвинение в незаконном обогащении, обязано: 1) давать показания (при наличии конституционного права не свидетельствовать против себя и близких родственников); 2) доказывать законность своих действий (при существовании принципа презумпции невиновности). Если оно этого не сделает, то его неотвратимо ждет наказание. А сделать это, кстати, даже при большом желании, оно сможет только тогда, когда ему сообщат о подозрении, то есть уже на завершающем этапе досудебного расследования.
За одно действие - двойная ответственность
Существование ст. 368-2 УК в нынешней редакции порождает еще одну правовую проблему. Дело в том, что незаконное обогащение не возникает ниоткуда - оно является лишь результатом конкретного способа неправомерного получения активов. Типичными такими способами являются получение взяток, незаконное завладение чужим имуществом, уклонение от уплаты налогов, незаконная предпринимательская деятельность, контрабанда и т.п.
Классическое правовое реагирование государства на незаконное обогащение - привлечение лица к ответственности за действия, ставшие источником такого обогащения. Это наиболее действенный подход к противодействию незаконному обогащению с точки зрения как надлежащей правовой оценки совершенного, так и предотвращения таких действий. Он позволяет раскрыть механизм незаконного обогащения, установить всех его субъектов (при взяточничестве - как того, кто "взял", так и того, кто "дал"), выявить причины и условия соответствующих преступлений. Безусловно, это требует больших усилий со стороны правоохранительных органов, чем реагирование на имеющийся результат такой преступной деятельности.
Но, во всяком случае, надо исходить из того, что незаконное обогащение - лишь следствие совершения определенного преступления, за которое виновный должен понести определенную законом уголовную ответственность. В сущности, ответственность за незаконное обогащение является дополнительной (фактически - повторной) ответственностью за действие, ставшее источником такого обогащения. Соответственно же статье 61 Конституции, никто не может быть дважды привлечен к юридической ответственности одного вида за одно и то же правонарушение. Поэтому лицо, образно говоря, не может получить по 10 лет с конфискацией и за незаконное обогащение, и за получение взятки, в результате чего произошло такое обогащение.
Несомненно, принимая во внимание статус служебного лица, которому народ доверяет власть, государство может устанавливать к нему дополнительные требования, в т.ч. возлагать на него обязанность доказать законность источника происхождения своего имущества. Необходимость внедрения такого антикоррупционного инструмента в практике, наверное, никто не будет отрицать. Речь идет только о необходимости определения механизма наступления правовых последствий в случае отказа (или невозможности) выполнить эту обязанность служебным лицом или же неубедительности предоставленных им доказательств законности обретения собственных активов.
Приведенные выше правовые постулаты практически не оставляют сомнений в том, что само установление факта наличия активов не может быть основанием для автоматического привлечения лица к уголовной ответственности. Это может служить основанием для другого вида ответственности - политической, дисциплинарной, гражданско-правовой, следствием которых является, в частности, увольнение лица с государственной должности. Основанием же для уголовной ответственности, учитывая ее особую правовую природу, может быть только доказанный государством факт незаконного (преступного) обретения лицом в собственность определенных активов.
"Назад возврата нет"?
При применении ст. 368-2 УК нужно учитывать еще один важный конституционно-правовой аспект, касающийся действия уголовного закона во времени. Согласно ст. 58 Конституции, законы не имеют обратной силы, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица; никто не может отвечать за действия, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения. Эти конституционные положения детализированы в ст. 5 УК, предусматривающей, что закон об уголовной ответственности, который устанавливает преступность действия, усиливает уголовную ответственность или иным образом ухудшает положение лица, не имеет обратной силы.
Таким образом, под уголовную ответственность за незаконное обогащение в форме обретения в собственность активов, законность оснований для обретения которых не подтверждена доказательствами, подпадают только действия, которые были совершены после вступления в силу нынешней редакции ст. 368-2 УК (с весны 2015 г.). Решая вопрос о такой ответственности, нужно непременно руководствоваться конституционными предписаниями и базовыми положениями уголовного процесса, которые регламентируют порядок доказательства виновности лица в уголовном производстве.
Однако это не значит, что обогатившиеся преступным способом лица легко могут избежать наказания. Отечественный уголовный закон максимально полно "перекрывает" все возможные способы незаконного обогащения, предусматривая ответственность за чрезвычайно широкий спектр корыстных преступлений - от простого получения взятки до глубоко законспирированных схем "выкачивания" средств из госбюджета. Вопрос только в наличии политической воли и эффективности функционирования правоохранительных органов.
Выводы с предложениями
Очевидным является, что положения действующей редакции ст. 368-2 УК сформулированы, так сказать, наизнанку относительно статей 61, 62 и 63 Конституции. Она противоречит конституционному принципу презумпции невиновности, правовым принципам уголовной ответственности и процесса доказывания вины в совершении преступления. Применение этой статьи, которая, фактически, основывается на принципе презумпции виновности, при отсутствии независимого суда и при заполитизированной правоохранительной системе содержит в себе угрозу нарушения конституционных прав и превращения юридического процесса в политико-личностные акты расправы. По большому счету, законодатель создал правовую фикцию (обманку), которая усложняет деятельность антикоррупционных органов и эффективное противодействие коррупции в целом.
Поэтому ситуацию с законодательным регулированием уголовной ответственности за незаконное обогащение нужно немедленно исправлять - даже вопреки вполне ожидаемым возражениям тех "реформаторов", для которых пиарный аспект законотворческого процесса важнее правовой сути такого процесса. Это нужно сделать вовсе не в интересах нуворишей от власти (как некоторые, не исключено, начнут утверждать), а для обеспечения правового и демократического развития Украины. Базовые правовые принципы должны распространяться на каждого и должны быть соблюдены в каждом случае, независимо от того, об обвинении в каком преступлении идет речь.
Одним из вариантов исправления юридической слабости нынешней ст. 368-2 УК является изменение ее положений, в частности определения в уголовном законе незаконного обогащения как "незаконного обретения лицом, уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления, в собственность активов в значительном размере…".
Такой подход в значительной степени ставит все на свои места. Ведь в таком случае именно государство (орган обвинения) должно было бы доказать незаконность обретения лицом в собственность тех или иных активов. Это отвечало бы как сути незаконного обогащения, так и сути уголовной ответственности вообще. Если проанализировать другие составы преступлений, предусматривающие ответственность за определенную незаконную деятельность, то они в УК сформулированы таким или подобным образом (незаконное лишение свободы, незаконное уничтожение избирательной документации, незаконная приватизация имущества и т.п. - статьи 146, 158-2, 233 УК). Минус этого подхода в том, что он не устраняет возможности двойной уголовной ответственности за одно и то же действие.
Решая эту проблему, следует честно ответить себе на вопросы: мы строим правовое государство или создаем новейшую инквизицию?; нам важен публичный процесс "линчевания" или правовой результат - справедливое наказание виновных, доказанное правовым путем? Сегодня обществу эмоционально сложно взвешенно ответить на эти вопросы. Политики, как всегда, свою позицию будут подстраивать под интерес электората. Однако проблема должна быть решена правовым путем, который бы обеспечил гарантирование конституционных прав каждого и ценностей демократии, к чему стремится украинский народ.