Парламент в очередной раз удивил юридическую общественность «шедевром» нормотворчества с длинным названием «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно особенностей проведения мероприятий по финансовому оздоровлению банков» от 24 июля с.г. №1617-VI. Самое известное его положение — предоставление Нацбанку права продлевать мораторий на возврат депозитов вкладчиков в проблемных банках еще на полгода с обратной силой во времени.
Есть и другие весьма своеобразные нормы. Однако обо всем по порядку.
Мы ничего не поймем в «оздоровлении» банков, если не выясним, что такое вообще мораторий на удовлетворение требований кредиторов, какова его природа.
Упрощенно говоря, у частной структуры есть определенные обязательства, первая часть из которых — перед государством (налоги и т.п.), вторая — коммерческие долги перед кредиторами, третья — некоторые обязательства перед кредиторами некоммерческого характера (зарплата, возмещение причиненного предприятием вреда жизни и здоровью граждан). Если у структуры возникают временные финансовые сложности, она должна занять деньги на свободном рынке на рыночных условиях.
Если структура не справляется с текущими обязательствами, то ее кредиторам предоставляется попытка попробовать самостоятельно вернуть свои долги, управляя данной структурой в течение некоторого жестко ограниченного времени. Для чего собственники временно отстраняются судом от управления и назначается временный управляющий. Предложенный и контролируемый кем? Правильно, кредиторами.
Разумеется, ни одному кредитору никогда не нравится, что его обязательство попадает под мораторий, однако…
1. Действительно необходимо разобраться с реальным положением дел. Кредиторы «обычных» структур (кроме банков) в течение определенного времени должны заявить имеющиеся у них требования, именуемые «конкурсными». Незаявленные своевременно требования, за некоторыми исключениями, пропадают. Новые же требования, возникшие уже после открытия производства о банкротстве, считаются «текущими», и на них мораторий не распространяется. Не распространяется он и на некоторые некоммерческие обязательства, о чем мы подробнее расскажем ниже.
В итоге структура получает четко ограниченную во времени «передышку», в ходе которой именно кредиторы и контролируемый ими временный управляющий получают необходимое время, чтобы спокойно и трезво оценить ее реальные активы и пассивы, возможно ли вообще ее вернуть в нормальный режим работы и в какой степени можно удовлетворить требования кредиторов.
2. Очень часто реально невозможно организовать временное управление всеми кредиторами — их слишком много, и управлять сможет только группа крупнейших кредиторов (комитет кредиторов). Если не ввести мораторий, у последних будет огромный соблазн не восстанавливать нормальную работу структуры (оно им надо?), а быстро выхватить и распродать ее самые ликвидные активы и вернуть долги себе, оставив других кредиторов с носом.
3. Если во время моратория временный управляющий начинает тихонько «помогать» отдельным кредиторам в ущерб другим либо же просто набивать свой карман, на него есть управа не только в виде комитета кредиторов, но и суда, который может по жалобам недовольных кредиторов достаточно оперативно временного управляющего заменить.
И суд в данном плане должен быть не заангажирован. Так как не имеет никакого отношения к проблемной структуре: он никогда ее не лицензировал, за ее деятельностью не надзирал и сделок с ней не заключал. И, кроме того, временный управляющий не может быть штатным сотрудником суда.
Итак, мораторий всегда объективно неприятен, но его введение логично, когда оно неразрывно связано с несколькими ключевыми положениями:
— допуск кредиторов к управлению предприятием вместо незадачливых управляющих;
— плюс распространение моратория только на конкурсные требования;
— плюс контроль независимого органа — суда;
— плюс жесткий предельный срок, который невозможно продлить.
Таковы правила игры, на которые добровольно соглашаются все, кто заключает сделки с коммерческими организациями.
Схема выглядит, конечно, идеально. В действительности же отечественное законодательство о банкротстве «обычных» коммерческих структур и, мягко говоря, слабовато, и в ряде аспектов напоминает решето. Но, по крайней мере, понятна и справедлива сама идеология соответствующего моратория. Не дискриминационны последствия неплатежеспособности любой организации — большой или малой, чем бы она ни занималась: выплавляла металл, выращивала пшеницу, продавала одежду или кормила людей в кафе.
Только один вид структур выбил себе юридическую привилегию не подчиняться общим правилам. Многие уже поняли, что речь идет о коммерческих банках.
Во-первых, вдруг оказалось, что один вид организаций может заимствовать деньги не на свободном рынке, а у государства. При этом необходимость таких займов объяснили несерьезной, ничем не обоснованной
идеей о том, что якобы разрывы ликвидности (т.е., попросту говоря, временная или не очень временная неплатежеспособность вследствие бестолковой раздачи вверенных средств) объективно присущи банковской деятельности и покрывать их нужно с помощью государственных, т.е. общественных финансов.
На это следует ответить, что банки — точно такие же коммерческие организации, как и любые другие. Соответственно, они не только не должны брать деньги у государства (почему бы им не занимать только у частных кредиторов, как это делают все остальные?), но и обязаны подчиняться общему законодательству о банкротстве.
Да, можно было бы допустить, что если, например, четверть и более вкладчиков одновременно вдруг решат досрочно изъять из банка деньги с депозитных счетов, на этот исключительный случай может существовать рефинансирование центробанка. (Хотя сомнителен даже этот тезис, поскольку раз уж украинское законодательство наделяет граждан правом досрочно изымать депозиты, значит, по текущим счетам должно быть стопроцентное резервирование, средства на них вообще не должны использоваться в собственных активных операциях банка.) Порядок его предоставления должен быть следующим: банк передает в НБУ реестр клиентов, а НБУ после проверки непосредственно этим клиентам перечисляет деньги.
Предоставлять же прямой физический доступ к рефинансированию проблемному банку вообще нельзя, так как этих денег можно потом никогда больше не увидеть.
Указанная защитная схема очень проста и активно используется самими банками при предоставлении кредитов, когда клиентские платежи проводятся со ссудного счета банка без зачисления денег на текущий счет клиента, т.е. под контролем кредитора без предоставления заемщику физической возможности пустить деньги налево.
История финансов упрямо свидетельствует, что определенный процент банков всегда разорялся, разоряется и будет разоряться вследствие прямого воровства банкиров, их ошибочных бизнес-решений, бесконтрольности персонала банка либо же сочетания этих факторов. Какой век на дворе — ХV, XVIII или ХХІ, принципиально ничего не меняет. Если же банкиры знают, что выкручиваться придется им самостоятельно, они ведут более осмотрительную кредитную политику. Банкротства банков при таком регулировании тоже возможны, но, по крайней мере, на гораздо более ранних стадиях. По этой причине от них страдает существенно меньшее количество вкладчиков.
В действующем отечественном законодательстве в определенный момент возникло фундаментальное противоречие между Гражданским кодексом (ГК) и Законом «О банках и банковской деятельности». Суть в том, что совсем не случайно ГК — это основной акт национального гражданского законодательства, и все иные законы могут применяться только в части, не противоречащей ему, о чем в ГК прямо и записано. Если же кто-то вносит в парламент закон, не соответствующий ГК, то он одновременно обязан внести проект поправок в ГК — чтобы избегать установления произвольных исключений из ГК отдельными лоббистскими законами.
Разумеется, никаких разумных оснований устанавливать для коммерческих банков какие-либо исключения из общих норм ГК нет и никогда не было. Тем не менее в Законе «О банках и банковской деятельности» была и сохраняется норма о том, что законодательство о хозяйственных обществах (интересно, и ГК тоже или нет?) распространяется на банки только в части, не противоречащей этому закону.
Нынешний банковский кризис являлся шансом вернуть коммерческие банки в нормальное общегражданское правовое поле. Поступили же с точностью до наоборот, и без того огромные необоснованные юридические привилегии банков расширив до еще более немыслимых пределов. «Великий и ужасный» временный администратор банка, назначаемый НБУ, а не судом по представлению кредиторов банка, как существовал в параллельной реальности с последними, так далее и будет существовать.
Недрогнувшей рукой для банков — и только для них! — отменено деление на конкурсные и текущие требования кредиторов: мораторий распространен на все из них. Последствия весьма просты: под мораторий теперь подпадут, если этого захочет временный администратор, и вклады, которые должны быть возвращены по сроку после введения временной администрации, и даже текущие проценты по всем вкладам. Просто легализуется сложившаяся практика временных администраций, которые платили текущие проценты произвольно — как Бог на душу положит.
Есть и еще одно достаточно неожиданное последствие нового закона. Как сообщили несколько дней назад электронные СМИ, банк «Надра» считает, что за годичное обслуживание «подмораторных» счетов клиенты должны платить ему годовую комиссию. Если банк спишет эту комиссию с замороженного счета, то до вступления в силу закона № 1617-VI требование клиента вернуть ее обратно однозначно считалось текущим и под мораторий не подпадало, а теперь — уже очень большой вопрос...
Кроме того, когда речь идет о требованиях, из определения моратория испарилось слово «имущественных». Суть в том, что мораторий изначально понимался как ограничение исполнения только имущественных требований. Для «нормальных» предприятий все так и остается, и только банкам даровали привилегию не исполнять еще и неимущественные требования кредиторов. Например, вы требуете, чтобы банк прекратил использовать без вашего согласия вашу интеллектуальную собственность. Отныне подобного рода требования тоже под мораторием.
Еще одна новоиспеченная банковская привилегия — устранение кредиторов от какого-либо участия в процедурах реорганизации банков. Суть вот в чем. По общегражданскому законодательству, если ваш должник идет на реорганизацию (предположим, объединяется с кем-либо или же, наоборот, его предполагается поделить на две части — «хорошую» и «плохую»), у кредиторов есть право требовать досрочного исполнения обязательств такого должника, потому что никому не известно, что получится в итоге реорганизации. А банки — снова исключение из общего правила!
По сути, новым законом кредиторов вообще полностью устранили от контроля над проблемными банками, чтобы те не мешали передавать активы и пассивы банка иным лицам. Поразительно, что в законе не оказалось никакой обязательной привязки передачи пассивов банка к передаче активов, что открывает прямой путь к их произвольному дроблению и разбазариванию.
Поясним на конкретном примере. Например, сейчас предлагается передать вкладчиков Укрпромбанка в Ощадбанк или «Родовид Банк». Если их передавать без активов, то за счет чего же потом эти банки будут возвращать вклады — снова печатать под это необеспеченную гривню? Если мы считаем, что наиболее ликвидные активы Укрпромбанка — это часть его кредитного портфеля, обеспеченная залоговыми автозаправками, то ни в коем случае нельзя разрывать связку между передачей пассивов (вкладчиков) и передачей соответствующего кредитного портфеля вместе с залогами. Иначе эта передача получится вовсе не в интересах вкладчиков, а в интересах претендентов на АЗС.
Государство обязано сделать все возможное, чтобы избежать вывода автозаправок из-под залога. Но пока суды вовсе не спешат защищать в этом вопросе вкладчиков — все обстоит с точностью до наоборот. Так, 21 июля с.г. Киевский апелляционный хозяйственный суд согласился с решением суда первой инстанции о выведении первой группы указанных заправок из-под залога…
Очередная новелла закона №1617-VI. Ранее мораторий не распространялся на ряд некоммерческих требований: зарплату, авторское вознаграждение, алименты, возмещение вреда. Теперь они тоже под мораторием (платить их будут в тех пределах, в каких захочет временный администратор).
С возмещением вреда вообще могут получаться абсурдные истории. Предположим, на улице машина банка сбила двух пешеходов, из которых один — сотрудник этого банка, второй — совершенно постороннее лицо. По возмещению вреда, причиненного здоровью сотрудника банка, моратория не будет, второму же пострадавшему скажут: ждите конца моратория, ну а пока лечитесь за свой счет.
Но настоящий «хит сезона» — заключительные положения закона.
Во-первых, банкам разрешили еще 1,5 года не раскрывать структуру собственности (привет организации FATF!). Ну, действительно, какая разница, кто же реальные собственники наших банков?
И, во-вторых, обратная сила закона. Бросается в глаза норма, предоставляющая НБУ возможность на шесть месяцев продлить мораторий в банках, в которых он введен на момент принятия этого закона. Закон принят 24 июля, но вступил в силу в день опубликования — 5 августа. Но отечественная Конституция прямо запрещает в статьях 57 и 94 вступление в силу закона ранее даты его опубликования, а в статье 58 — обратную силу закона, кроме случаев устранения или смягчения ответственности лица.
Тем не менее НБУ сразу же объявил о продлении моратория по пяти банкам: Захидинкомбанк, «Национальный кредит», Укрпромбанк, «Надра» и «Киев». То, что закону придана обратная сила, видно с первого взгляда. Вкладчики и иные кредиторы указанных банков, заключая с ними договора, играли по следующим правилам: да, действительно, при проблемах с банком может быть введен мораторий, но на срок не более шести месяцев; реструктуризация же банка без досрочного погашения долгов перед кредиторами вообще невозможна.
Закон обратной силы не имеет, менять правила игры по ходу нельзя, поэтому законодательные новеллы могут распространяться только на новых «игроков». То есть только на новые договора, заключенные с банком начиная с 5 августа 2009 года, и ничуть не раньше.
Более того, продление моратория в Укрпромбанке и «Национальном кредите» не подпадает даже под критерии закона №1617-VI, так как в этих двух банках в день принятия закона — 24 июля — моратория уже вообще не было: он там закончился 21 июля и 18 июня соответственно.
«Особый» подход очень опасен, так как еще дальше отрывает банки от нормальных гражданских отношений. И, кроме того, позволяет государству произвольно вмешиваться в любые существующие договорные гражданские отношения. Если сразу не пресекать подобные попытки, то завтра скажут, например, что мораторий можно продлить еще пару раз по полгода. Или, например, что можно вообще не учитывать первый срок моратория в связи с тем, что изменилось законодательство о моратории, и считать со второго (по такой схеме когда-то предлагали считать сроки полномочий украинского президента).
Самое удивительное — ведь действительно начнут применять к действующим вкладчикам и иным кредиторам новые положения закона и о моратории, и о реорганизации банков, вот увидите!