Но как быть с юридическими сюжетами, уже создавшими прецеденты — на границе определения преимуществ государственных интересов и интересов даже не украинских частных компаний (например «РосУкрЭнерго», которая является резидентом швейцарского кантона Цуг)?! И почему украинская Фемида настолько избирательна, когда речь идет, собственно, об одних и тех же государственных интересах? Неужели не понятно, что такие двойные стандарты, в конце концов, могут сыграть против государства Украина?
«Интересы государства» являются оценочным понятием?..
«Интересы государства могут совпадать полностью, частично или не совпадать совсем с интересами государственных органов, государственных предприятий и организаций, или с интересами хозяйственных обществ с долей государственной собственности в уставном фонде. Но государство может усматривать свои интересы не только в их деятельности, но и в деятельности частных предприятий, обществ.
Интересы государства отличаются от интересов других участников общественных отношений. В основе первых всегда есть потребность в осуществлении общегосударственных (политических, экономических, социальных и других) действий, программ, направленных на защиту суверенитета, территориальной целостности, государственной границы Украины, гарантирование ее государственной, экономической, информационной, экологической безопасности, охрану земли как национального богатства, защиту прав всех субъектов права собственности и хозяйствования и т.п.». Приведенная цитата — из решения Конституционного суда Украины от 8 апреля 1999 года в деле №1-1/99, которое предметно вспоминается в решении Хозяйственного суда Киева от 20 июля 2010 года по делу №33/302.
Существует доступный для граждан Единый государственный реестр судебных решений. И хотя назвать изложенную в нем информацию исчерпывающей вряд ли возможно, время от времени там появляются, деликатно выражаясь, «интересные» судебные решения. Невольно они освещают иногда заботливо скрываемые от широкой общественности истории. Одним из таких примеров является уже упоминавшееся решение Хозяйственного суда города Киева от 20 июля 2010 года в деле №33/302. Это судебное решение привлекает внимание уже с первых своих строк. Ведь не каждый день украинское адвокатское объединение обращается с иском против самого «Нафтогаза». Причем с требованием заключить договор о предоставлении юридических услуг, предметом которого является представительство интересов «Нафтогаза» в английском суде в споре с американской корпорацией. Вот такой, простите за тавтологию, спор по поводу представительства интересов в споре. В целом же есть несколько причин, из-за которых судебное решение в деле №33/302 от 20.07.2010 г. заслуживает особого внимания.
Антитендерное ноу-хау «Нафтогаза»: предварительный договор
НАК «Нафтогаз Украины», как известно, пока что является публичным акционерным обществом, все акции которого принадлежат государству. Поэтому на момент рассмотрения судебного дела №33/302 от 20.07.2010 г. на «Нафтогаз» распространялось правительственное Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства от 17.10.2008 г. №921. Это означало, что для заключения договора о предоставлении НАКу услуг стоимостью свыше 100 тыс. грн. «Нафтогаз» обязательно должен был придерживаться соответствующих процедур закупки за государственные средства. Эти процедуры предусмотрены положением №921 и включают организацию и проведение тендера или, если на то были основания, согласование с Минэкономики процедуры закупки товаров или услуг у одного исполнителя.
Но «Нафтогаз», очевидно, не искал легких путей. 2 июня 2010 года НАК заключает с одним из адвокатских объединений предварительный договор №14/453/10. Этот документ преследует только одну цель — определить условия и сроки заключения между «Нафтогазом» и адвокатским объединением основного договора о предоставлении юридических услуг. Уже 11 июня адвокатское объединение присылает «Нафтогазу» подписанные им два экземпляра основного договора в редакции, определенной в предварительном договоре.
«Нафтогаз» подписывать основной договор отказывается, ссылаясь на… необходимость соблюдения процедур закупки за государственные средства. Адвокатское объединение обращается в Хозяйственный суд города Киева, настаивая на том, что предварительный договор №14/453/10 должен быть выполнен, а основной договор о предоставлении юридических услуг в связи с возбужденным против «Нафтогаза» производством в английском суде — подписан «Нафтогазом» на ранее согласованных условиях.
Мудрый суд с доводами адвокатского объединения соглашается. Параллельно суд разъясняет, что интересы «Нафтогаза» в данном случае надо рассматривать как интересы самого государства Украина, а предоставление юридических услуг для обеспечения защиты прав и интересов Украины в зарубежных органах юрисдикции является случаем, исключенным из сферы действия положения №921, поэтому тендерные процедуры закупки услуг за государственные средства не подлежат применению. На этом основании суд обязывает «Нафтогаз» заключить основной договор о предоставлении юридических услуг.
Примечательная история, особенно, если учесть, что недавно прокуратура пыталась привлечь к ответственности бывшего первого заместителя министра юстиции Украины именно за то, что он — с использованием аналогичной аргументации и в идентичной ситуации — отождествил интересы «Нафтогаза» с интересами государства в рамках осуществляемого против «Нафтогаза» международного арбитража, что позволило этой НАК заключить договор о предоставлении юридических услуг без соблюдения тендерных процедур.
Другим контрастом является дело бывшего министра экономики, которого, как можно понять, обвиняют в нарушениях при согласовании применения процедуры закупки у одного исполнителя, предусмотренной положением №921. А тут, оказывается, можно вообще без какой-либо процедуры, несмотря на то, что стоимость закупки превышает 19,5 млн. грн.
Для чего «Нафтогаз» вообще подписывал предварительный договор №14/453/10?
Может ли «Нафтогаз» привести еще хотя бы один пример из своей практики, когда он заключал предварительные договора о предоставлении юридических услуг? Ведь практика заключения предварительных договоров в связи с предоставлением юридических услуг нехарактерна не только для «Нафтогаза», но и для украинского рынка юридических услуг в целом. Как правило, сразу заключается основной договор. Заключение предварительного договора в сфере юридических услуг хотя теоретически и возможно, но как минимум вызывает вопрос относительно тех специфических обстоятельств, которые обусловили его необходимость.
Далее, зная, что заключение договора о закупке юридических услуг на сумму свыше 19,5 млн. грн. требует обязательного соблюдения установленных законодательством процедур закупок за государственные средства (а именно это подчеркивал «Нафтогаз» в суде, формально возражая против иска), почему «Нафтогаз» согласился включить в предварительный договор положение о том, что основной договор должен быть заключен в течение 10 календарных дней(!) со дня заключения предварительного договора? «Нафтогаз» не мог не знать, что обеспечить соблюдение подобных процедур в такой срок невозможно ни при каких обстоятельствах. Так почему же тогда положение о десятидневном сроке оказалось в предварительном договоре?
Наконец, как вообще «Нафтогаз» мог заключить предварительный договор (взяв на себя обязательства подписать основной договор о предоставлении юридических услуг с конкретно определенным адвокатским объединением), если он считал необходимым (как сам отмечал это во время судебного рассмотрения) соблюдение процедур государственных закупок, сутью которых является определение победителя на конкурсных основаниях по результатам (то есть уже после) соблюдения таких процедур?! Было бы понятно, если бы в предварительном договоре речь шла о заключении основного договора при условии, что соответствующее адвокатское объединение станет победителем тендера. Но ничего подобного в предварительном договоре не зафиксировано.
Еще один важный нюанс состоит в том, что на момент рассмотрения судом дела №33/302 уже был принят и вступил в силу новый Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок». И новый закон — в отличие от правительственного положения №921 — не содержал положения (на котором основывается решение в деле №33/302), которое исключало бы из сферы его действия закупку юридических услуг в связи с представительством интересов государства в международных органах юрисдикции.
Новый закон о госзакупках вводился в действие через 30 дней со дня его опубликования, то есть с 30 июля 2010 года (а не с 31 июля, как по ошибке указано в судебном решении). И, очевидно, именно это обстоятельство повлекло за собой молниеносное рассмотрение дела №33/302: 12 июля открыто производство по делу, а через неделю — 20 июля — принято решение, вступившее в законную силу 31 июля 2010 года (наверно, кто-то очень хотел, чтобы это событие — вступление судебного решения в законную силу — произошло не позднее введения в действие нового закона о госзакупках).
Примечательно и то, что в судебном реестре отсутствует информация об обжаловании «Нафтогазом» решения от 20.07.2010г. по делу №33/302 в апелляционном порядке. В случае такого обжалования указанное судебное решение в силу не вступило бы, а апелляционная инстанция должна была бы руководствоваться новым законом о госзакупках, что, вполне возможно, привело бы к противоположному результату судебного разбирательства дела №33/302.
И напоследок — «сущий пустяк»: своим юридическим советником «Нафтогаз» выбрал украинское адвокатское объединение, представитель которого в 2009 году отстаивал интересы ЗАО «Укргаз-Энерго» в спорах с «Нафтогазом».
Кажется, сейчас «Нафтогаз Украины» является работодателем для юристов, некоторое время назад выступавших на стороне его противников. Скольких еще адвокатов НАК ласково согреет гонорарами? Если заглянуть в дело №33/302, можно убедиться, что адвокатские и в целом юридические услуги — дорогое удовольствие (от 150 до 350 евро в час без НДС). Поэтому не удивительно, что юристы одного из адвокатских объединений с радостью рекламируют себя на телевидении, но категорически и не утруждая себя даже формальным объяснением отказывались от комментариев по самому громкому делу против «Нафтогаза» (в деле РУЭ)...
Роль украинских адвокатов: дорогой посредник между НАКом и еще более дорогими иностранными адвокатами?
Как отмечается в судебном решении по делу №33/302, выбранный «Нафтогазом» украинский юридический советник будет представлять интересы «Нафтогаза» как на территории Украины, так и за границей, в том числе на территории Англии и Уэльса в английском суде.
По каким соображениям «Нафтогаз» заключает именно с украинской компанией договор о предоставлении юридических услуг по представительству его прав и интересов в английском суде?
Как известно, выступать в Высоком суде Англии (в который подан иск против «Нафтогаза») могут, не говоря уж об украинских юристах, не все английские адвокаты, а только те, которые входят в профессиональные коллегии барристеров. То есть по крайней мере понятным выглядело бы заключение «Нафтогазом» договора с английской юридической фирмой. А это означает, что украинское адвокатское объединение действует скорее в роли посредника между «Нафтогазом» и английскими адвокатами.
Стоит напомнить — недешевого посредника: в пункте 3.1 приведенного в судебном решении договора о предоставлении юридических услуг указано, что общая стоимость юридических услуг составляет 2 471 195,64 долл.
США (исходя из согласованных «Нафтогазом» ставок украинских юристов от 150 до 350 евро за час без учета НДС). И это — без накладных расходов (размер которых может достичь 5% от указанной стоимости услуг) и без стоимости гонораров английских адвокатов. Последние могут быть в разы выше стоимости услуг украинских адвокатов. И они, как можно понять из пункта 4.2 договора о предоставлении юридических услуг, дополнительно возмещаются «Нафтогазом» украинскому адвокатскому объединению. Причем такие условия сотрудничества были определены самим «Нафтогазом», без «помощи» украинского суда, который только «освятил» то, что сам «Нафтогаз» прописал в предварительном договоре №14/453/10.
С другой стороны, в судебном решении по делу №33/302 указывается также, что привлеченный «Нафтогазом» украинский юридический советник будет представлять интересы «Нафтогаза» не только за границей (в Англии), но и на территории Украины.
Не очень понятно, какие именно юридические услуги нужны «Нафтогазу» на территории Украины в связи с рассмотрением в Высоком суде Англии поданного в апреле 2010 года ходатайства американской корпорации Merchant International Company Ltd о принудительном исполнении в Англии постановления Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ) от 29.06.2006г. в деле №14/142-14/615. Согласно ему «Нафтогаз» обязан выплатить в пользу американской корпорации 9733334 долл. США долга, 14981180,70 долл. США пени и 5050 долл. США на возмещение судебных издержек, всего — около
24,7 млн. долл.
Удовлетворенные украинским судом претензии корпорации Merchant касаются погашения задолженности «Нафтогаза» перед «Газпромом», которая возникла в связи с поставкой природного газа в Украину в 1998 году и которая была уступлена в пользу американской корпорации. «Нафтогаз» не оспаривал такую задолженность.
Доступные в судебном реестре документы (судебные решения) показывают, что претензии корпорации Merchant к «Нафтогазу» рассматривались в украинских судах более четырех с половиной лет, соответствующее судебное дело трижды прошло по всей вертикали хозяйственных судов и трижды — в октябре 2003 года,
августе 2005-го и сентябре 2006-го — оказывалось в Верховном суде Украины. И каждый раз(!) Верховный суд становился на сторону американской корпорации. В судебном порядке также были отклонены претензии украинской прокуратуры к корпорации Merchant о нарушении государственных интересов.
Такие фактические обстоятельства делают юридическую позицию «Нафтогаза» в английском суде чрезвычайно неустойчивой. В этом контексте включение в договор о предоставлении юридических услуг положения об осуществлении представительства интересов «Нафтогаза» на территории Украины может быть (хотя это только предположение) косвенным признаком того, что «Нафтогаз» рассматривает возможность отмены постановления ВХСУ от 29.06.2006 г., например, с помощью «вновь выявленных» обстоятельств.
Таким механизмом довольно часто злоупотребляют в украинских судах — для отмены окончательных, но «невыгодных» судебных решений. «Нафтогаз» должен понимать всю опасность и авантюрность подобного сценария, если его действительно рассматривают: слишком натянутой и необоснованной будет выглядеть отмена украинского судебного решения через 4,5 года после его вынесения да еще и с очевидной целью «прикрыть» судебный процесс в Англии.
К тому же отмена украинского судебного решения при таких обстоятельствах может рассматриваться как нарушение принципа правовой определенности, что даст основания корпорации Merchant обратиться в Европейский суд по правам человека с иском уже против государства Украина в связи с тем, что оно допускает подобные ситуации.
Кроме того, претензии к украинскому государству также могут быть выдвинуты на основании украинско-американской конвенции о взаимной защите инвестиций. Так стоит ли тратить на юридические услуги несколько миллионов долларов США с той только целью, чтобы задолженность перед корпорацией Merchant на сумму около 24,7 млн. долл. трансформировать из корпоративной задолженности «Нафтогаза» в государственный долг?
Наконец, процедура выбора «Нафтогазом» юридического советника и его роль должны быть предметом как общественного, так и государственного интереса с учетом последствий, которые может повлечь за собой английское дело «Нафтогаза».
Как констатируется в судебном решении по делу №33/302, 15 апреля 2010 года корпорацией Merchant наложен в Англии арест на акции компании JKX Oil&Gas, принадлежащие «Нафтогазу». Это тот актив, за счет которого корпорация Merchant будет пытаться исполнить решение украинского суда о взыскании с «Нафтогаза» 24,7 млн. долл. Вместе с тем, в соответствии с общедоступными в сети Интернет текстами английских судебных решений, «Нафтогаз» в 2008 году доказывал в английском суде (в рамках другого дела, в котором также были арестованы указанные акции), что акции компании JKX Oil&Gas носят для НАКа стратегический характер, а в случае их принудительной продажи «Нафтогаз» потеряет важный актив и будет лишен выгод от постоянного увеличения рыночных цен на эти акции. В 2008 году, если мы не ошибаемся, угроза потери акций компании JKX Oil&Gas подтолкнула «Нафтогаз» к поиску внесудебных путей урегулирования претензий, заявленных в английский суд.
Кроме того, английское дело создает для «Нафтогаза» угрозу дефолта по кредитным соглашениям, в которых предусмотрено право других кредиторов (банков-заемщиков, в том числе иностранных) требовать немедленного возврата всей суммы задолженности в случае, если «Нафтогаз» не исполняет обязательств по погашению долга в размере свыше 20 млн. долл., или в случае, если совокупная сумма неисполненных судебных решений превышает 25 млн. долл. Английское дело корпорации Merchant, как представляется, подпадает под каждый из приведенных случаев…
Затягивание рассмотрения дела в Англии также вряд ли отвечает интересам «Нафтогаза», поскольку может привести к дополнительным материальным расходам украинской компании в виде начисления процентов на сумму задолженности в соответствии с законодательством Англии в случае, если английский суд удовлетворит претензии корпорации Merchant.
Своим — все, остальным — закон
Есть в судебном решении от 20.07.2010 г. в деле №33/302 еще один важный аспект, который выходит за рамки отношений «Нафтогаза» с его юридическими советниками и корпорацией Merchant.
В этом решении подчеркивается, что принудительное исполнение постановления ВХСУ от 29.06.2006 г. (вменяющего в обязанность «Нафтогазу» выплатить корпорации Merchant 24,7 млн. долл.) приведет к значительным убыткам для государства Украина, нарушит его публичный порядок и будет препятствовать надлежащему исполнению обязательств «Нафтогаза» в соответствии с Законом Украины «О мерах, направленных на обеспечение постоянного функционирования предприятий топливно-энергетического комплекса» №2711. Напомним, что закон №2711 предусматривает четыре специальные процедуры погашения задолженности предприятиями ТЭК, на период действия которых приостанавливается принудительное исполнение судебных решений против предприятий ТЭК (в том числе против «Нафтогаза»).
Помнится, еще совсем недавно широко обсуждался вопрос о том, нарушает ли передача «Нафтогазом» 12,1 млрд. кубометров газа в пользу «РосУкрЭнерго» — во исполнение соответствующих судебных и арбитражных решений — публичный порядок Украины и может ли такая передача газа состояться, если принять во внимание положение закона №2711? И если украинский суд в деле №33/302 пришел к выводу о том, что принудительное исполнение в Украине судебного решения о взыскании с «Нафтогаза» 24,7 млн. долл. будет нарушать государственные интересы, то возврат «Нафтогазом» — вне рамок закона №2711 — в пользу РУЭ 12,1 млрд. кубометров газа стоимостью 3,6—4 млрд. долл. (что более чем в сто раз превышает сумму задолженности перед корпорацией Merchant) почему-то признан правомерным и отвечающим интересам государства. Это, похоже, не что иное как двойные стандарты.
Пикантность ситуации в том, что на тот момент, когда «Нафтогаз» определялся относительно исполнения судебных решений о возврате в пользу РУЭ 12,1 млрд. кубометров газа, на руках у него было судебное решение в деле №33/302 (с которым «Нафтогаз» согласился, поскольку не подал на него апелляционную жалобу, как это следует из судебного реестра) с выводом о том, что «остановка принудительного исполнения решений (вынесенных против «Нафтогаза») находится непосредственно в сфере государственных интересов» и что исполнение судебных решений без соблюдения процедур, предусмотренных законом №2711, «будет нарушать государственные интересы, состоящие в содействии улучшению финансового положения предприятий ТЭК, предотвращении их банкротства и повышении уровня инвестиционной привлекательности».
Решение хозяйственного суда от 20.07.2010 г. в деле № 33/302 только подтверждает, что «Нафтогаз» имел законные основания для остановки процесса передачи 12,1 млрд. кубометров газа в пользу РУЭ и что исполнение соответствующих судебных решений и осуществление такой передачи вне рамок закона №2711 нарушало государственные интересы.
Случай исполнения судебных решений в пользу РУЭ имеет и свою обратную сторону: вернув РУЭ 12,1 млрд. кубометров газа вне рамок закона №2711 (который в статье 3.7 предусматривает исчерпывающий перечень судебных решений, на которые не распространяется установленная им остановка исполнительных производств, и решения по делу РУЭ не входят в этот перечень), «Нафтогаз» создал прецедент неравного отношения к своим кредиторам.
Такой прецедент опасен не только в рамках английского производства против «Нафтогаза» по иску корпорации Merchant. Он может повлечь за собой достаточно серьезные и более масштабные юридические последствия, причем как для самой НАК «Нафтогаз Украина» (в виде исков от других кредиторов, которым приостановили исполнение судебных решений против «Нафтогаза»), так и для государства, которое позволяет явно дискриминационное поведение со стороны принадлежащего ей государственного газового монополиста.