В конце сентября 2011 года по инициативе Европейской комиссии в офисах дочерних компаний российского «Газпрома» в Центральной и Восточной Европе, а также в офисах некоторых европейских покупателей российского газа прошли неожиданные инспекции с целью проверки соблюдения антимонопольного (конкурентного) законодательства ЕС.
Европейский бюрократический аппарат начал тщательное изучение изъятых документов, и практически через год, а именно 4 сентября 2012 года, Европейская комиссия официально объявила о начале антимонопольного расследования в отношении «Газпрома». Еврокомиссия подозревает российского газового монополиста в использовании доминирующих рыночных позиций для неправомерного воздействия на торговлю между странами ЕС. Так, Еврокомиссия начала расследование трех конкретных случаев нарушения конкуренции в Центральной и Восточной Европе. Во-первых, «Газпром» подозревается в разделе рынков газа и затруднении свободных поставок газа в страны - члены ЕС. Во-вторых, компания, возможно, препятствовала диверсификации поставок газа. В-третьих, «Газпром» мог установить несправедливые цены для своих клиентов, увязав их с ценами на нефть.
Начатое против «Газпрома» расследование будет находиться в числе приоритетных дел европейских антимонопольных органов. Какой-либо окончательный срок для завершения расследования не установлен.
Хотя Еврокомиссия особо подчеркнула, что начало процедур в рамках антимонопольного расследования не предполагает вынесения каких-либо решений заранее не в пользу «Газпрома», сам по себе факт проведения такого расследования и на таком уровне является более чем примечательным и может привести к далеко идущим последствиям. Так, глава Федеральной антимонопольной службы (ФАС) РФ Игорь Артемьев в интервью изданию «Коммерсантъ-Online» 12 сентября с.г. отметил, что европейское антимонопольное расследование может вылиться для «Газпрома» не только в значительную сумму штрафа, но и в необходимость принятия структурных мер, в частности по разделению добывающего и трубопроводного бизнеса (как это предусмотрено Третьей газовой директивой ЕС 2009 года). Согласно недавним сообщениям СМИ, «Газпром» уже начал планировать реструктуризацию европейского подразделения своего холдинга (путем отделения поставок от инфраструктуры) с тем, чтобы соответствовать требованиям Третьей газовой директивы ЕС.
Газпромовская реакция: под защиту суверена
«Газпром» отреагировал незамедлительно: уже 5 сентября в своем официальном заявлении газовый монополист отметил, в частности, что «начало формальной стадии расследования не означает признание ОАО «Газпром» виновным в каком-либо нарушении антимонопольного законодательства ЕС», а также обратил внимание на то, что «ОАО «Газпром», учрежденное за пределами юрисдикции ЕС, является компанией, наделенной в соответствии с российским законодательством публично значимыми функциями и статусом стратегической организации, контролируемой государством».
Ссылка на публично значимые функции и стратегический статус означает стремление
«Газпрома» перевести начатое расследование с корпоративного уровня (предполагающего юридический диалог между «Газпромом» и антимонопольными органами ЕС) на уровень межгосударственный (в плоскость политического диалога между правительством России и Еврокомиссией).
Такое стремление «Газпрома» было поддержано российским государством. 11 сентября 2012 года президент России издал указ №1285 «О защите интересов Российской Федерации при осуществлении российскими юридическими лицами внешнеэкономической деятельности». Данный документ устанавливает, что предприятия и акционерные компании России, имеющие статус стратегических (такие, например, как «Газпром», «Транснефть», «Аэрофлот», «Роснефть», «Российские железные дороги», «ИНТЕР РАО ЕЭС»), и их дочерние компании - в случае предъявления к ним требований со стороны органов иностранных государств, международных организаций, союзных объединений иностранных государств - вправе только с согласия специально уполномоченного органа России (таковой еще предстоит определить правительству РФ до начала октября) а) предоставлять информацию об их деятельности, б) вносить изменения в договоры с иностранными контрагентами, касающиеся их коммерческой (ценовой) политики в иностранных государствах, в) отчуждать активы за рубежом. В соответствии с указом №1285, если какие-либо действия способны нанести ущерб (какой именно и как он будет определяться - не уточняется) экономическим интересам Российской Федерации, в согласии будет отказано.
Иными словами, применительно к газовой сфере (а в том, что ставится цель защиты прежде всего «газовых» интересов, сомнений нет) указ №1285 направлен на то, чтобы перевести вопросы антимонопольного расследования против «Газпрома» (в частности, предоставление информации в рамках такого расследования), вопросы реализации Третьей газовой директивы ЕС (предписывающей обособление добывающих активов от трубопроводных сетей, что ставит «Газпром» перед необходимостью либо продать принадлежащие ему трубопроводные активы в ЕС, либо передать их в управление независимому оператору), а также вопросы ценовой политики (в частности, вопросы изменения контрактной формулы цены на газ с тем, чтобы привести ее в соответствие с новыми рыночными реалиями) в сферу компетенции и ответственности российского правительства.
В целом указ №1285 направлен на сохранение существующего монопольного положения «Газпрома» и преследует две ключевые цели (достичь которые предполагается путем распространения на «Газпром» и его активы суверенитета российского государства):
а) стратегическую - исключить «Газпром» и его активы из-под действия Третьей газовой директивы ЕС, то есть избежать необходимости отчуждения трубопроводных активов, которыми «Газпром» и его дочерние компании владеют в ЕС;
б) тактическую - оградить «Газпром» от претензий европейских покупателей российского газа (относительно несправедливой цены на газ), а также от претензий европейских регуляторных органов (касательно злоупотребления со стороны «Газпрома» доминирующим рыночным положением) и от возможных последствий антимонопольного расследования, начатого против «Газпрома».
В глобальном плане начало европейского антимонопольного расследования в отношении «Газпрома» и издание указа №1285 являются внешним проявлением столкновения двух региональных газовых рынков - европейского (основывающегося на принципах либерализации и защищающего интересы прежде всего конечного потребителя) и евразийского (направленного на максимизацию прибылей газовой монополии за счет конечного потребителя) в процессе их взаимопроникновения и наметившегося формирования трансъевразийского газового рынка (который будет охватывать страны Европы и Азии).
С юридической точки зрения, указ №1285 направлен на то, чтобы действия «Газпрома» и его дочерних компаний в части предоставления информации, изменения договоров и распоряжения активами рассматривались как действия государства Россия, то есть как действия суверена, который не может быть привлечен к ответственности в юрисдикции ЕС (поскольку обладает суверенным иммунитетом) и претензии к которому должны предъявляться дипломатическими каналами и разрешаться на политическом уровне.
Примечательно то, что указ №1285 носит выраженный экстратерриториальный характер: он распространяется на иностранные дочерние компании «Газпрома» и на коммерческую деятельность «Газпрома» за пределами Российской Федерации. Такой подход, однако, противоречит принципам современного международного права. Поэтому попытка «Газпрома» спрятаться под «суверенный зонтик» не имеет под собой надежной юридической основы. Осуществляя коммерческую деятельность на территории ЕС, «Газпром» и его дочерние структуры должны соблюдать в полной мере требования законодательства ЕС, а ссылки «Газпрома» (правительства РФ) на суверенный иммунитет от юрисдикции регуляторных (в том числе антимонопольных) органов ЕС вряд ли будут юридически приемлемыми, поскольку - в соответствии с преобладающим в современном международном праве подходом - суверенный иммунитет не распространяется на коммерческую деятельность. Иными словами, это в Российской Федерации «Газпром» может рассматриваться как «стратегическое предприятие», имеющее особый статус и являющееся частью государства, а в ЕС он является субъектом хозяйствования, который осуществляет коммерческую деятельность наравне с другими компаниями, торгующими газом, и не может требовать для себя особого статуса.
Наметившаяся попытка российской стороны представить указ №1285 как симметричный ответ на Третью газовую директиву ЕС и как имеющий аналогичную правовую природу не является обоснованной. Третья газовая директива ЕС устанавливает определенные требования к «Газпрому» и другим субъектам на газовом рынке ЕС как к компаниям, осуществляющим свою деятельность на территории и в пределах юрисдикции ЕС. А указ №1285 устанавливает правила в отношении деятельности, осуществляемой как российскими, так и связанными с ними иностранными предприятиями за пределами юрисдикции России. Указ №1285 был бы сравним по юридической природе с Третьей газовой директивой ЕС в том случае, если бы он был направлен на регулирование деятельности российских и иностранных компаний на газовом рынке России.
Примечательно, что у «Газпрома» имеется опыт общения с антимонопольными органами ЕС. В начале 2000-х годов Еврокомиссия обратила внимание на то, что контракты «Газпрома», заключенные с европейскими контрагентами, содержат «положения о пунктах назначения», которые запрещают реэкспорт природного газа. Еврокомиссия утверждала, что наличие данной статьи в контрактах на поставку газа нарушает законодательство ЕС о конкуренции. В результате «Газпром» был вынужден отказаться от включения статьи о запрете реэкспорта в новые контракты (хотя и объявил о согласовании с антимонопольными органами ЕС некой приемлемой экономической альтернативы).
Следует отметить, что указ №1285 создает существенные юридические риски для самой российской стороны. Устанавливаемое указом №1285 фактическое отождествление «Газпрома» и других стратегических российских предприятий с государством может послужить основанием для установления ответственности (в том числе имущественно-правовой) РФ как государства по коммерческим обязательствам указанных предприятий, особенно в рамках иностранных судебных и арбитражных процессов.
С учетом вышеизложенного издание указа №1285 и попытка прикрыть «Газпром» «суверенным зонтиком» (несмотря на риски, возникающие при этом для РФ как для государства) могут рассматриваться как свидетельство серьезности и обоснованности претензий антимонопольных органов ЕС к «Газпрому», а также как неготовность и/или нежелание российской стороны вести газовый диалог в юридической плоскости (очевидно, в силу слабости юридических аргументов и с учетом предыдущего опыта общения с антимонопольными органами ЕС) и стремление решать «газовые» проблемы в политической плоскости (дающей российской стороне бЧльшую свободу маневра и возможность применения пакетных политических решений).
Уроки и возможности для Украины
Европейское антимонопольное расследование в отношении «Газпрома» уже на начальном его этапе позволяет украинской стороне сделать ряд ключевых выводов и извлечь ряд важных уроков. Это помогло бы идентифицировать новые инструменты и подходы к защите национальных интересов в газовой сфере (в том числе с учетом категорического отказа «Газпрома» изменить положения несправедливого газового контракта, заключенного с «Нафтогазом» 19 января 2009 года).
Во-первых, официальный Киев получил возможность еще раз убедиться в том, что склонность Кремля и «Газпрома» к поиску компромиссных решений в газовой сфере возрастает в случае перевода проблемных вопросов в юридическую плоскость (в частности, путем использования таких юридических инструментов, как обращение в арбитраж и инициирование антимонопольных расследований).
Развитие событий в связи с начатым антимонопольным расследованием против «Газпрома» также подтверждает, что принципиальным вопросом (и намного более важным и чувствительным, чем возможные штрафные санкции) является определение правового пространства, в котором будет осуществлять свою деятельность «Газпром». Реализация в полном объеме Третьей газовой директивы с целью построения либерализованного газового рынка (основывающегося на свободной конкуренции и свободном и недискриминационном доступе заинтересованных газовых компаний к газотранспортным сетям, защите интересов конечных потребителей) направлена против политики монополизации газового рынка (ведущей к получению несправедливо высоких прибылей от торговли газом путем злоупотребления доминирующим положением на рынке). Поэтому построение в Украине газового рынка на европейских принципах путем имплементации Второй и Третьей газовых директив ЕС должно рассматриваться как одна из главных и приоритетных задач украинского правительства в газовой сфере (в том числе в соответствии с принятыми на себя международно-правовыми обязательствами). Реализация указанной задачи позволит избежать монополизации газового рынка Украины.
Во-вторых, украинская сторона сталкивается с теми же проблемами в газовой сфере, что и страны ЕС (затруднение свободных поставок газа, несправедливо высокие цены на газ). Разрешение указанных «газовых» проблем было бы более быстрым и эффективным в сотрудничестве с ЕС (в том числе в рамках европейского антимонопольного расследования против «Газпрома», например, путем обмена информацией и проведения неформальных консультаций). Платформой для такого диалога между Киевом и Брюсселем является Договор об учреждении Европейского Энергетического сообщества, к которому Украина присоединилась в 2011 году и который включает положения, касающиеся вопросов конкурентной политики и мероприятий по обеспечению свободной конкуренции.
Кроме того, дальнейшая интеграция Украины в газовый рынок ЕС и ее становление в качестве полноправного члена Европейского Энергетического сообщества дадут нашей стране возможность воспользоваться результатами европейского антимонопольного расследования для защиты украинских интересов в газовой сфере.
В этом контексте начатое в ЕС антимонопольное расследование не следовало бы рассматривать как враждебное по отношению к «Газпрому». В стратегической перспективе меры реформирования и преобразования, к которым, вероятно, вынужден будет прибегнуть «Газпром» по итогам упомянутого антимонопольного расследования, положительно скажутся на самом монополисте. Это, кстати, понимает и сама российская сторона: в упомянутом выше интервью глава ФАС РФ заявил: «Я считаю «Газпром» крайне неэффективной компанией, у которой достаточно денег, и просто нужно навести порядок в своем хозяйстве».
В-третьих, как известно, с января 2006 года (с момента заключения соглашения о газовом урегулировании от 4 января 2006 года между «Нафтогазом», «Газпромом» и «РосУкрЭнерго») газовые вопросы в отношениях между Украиной и Россией регулируются исключительно на корпоративном уровне (т.е. на уровне хозяйствующих субъектов). В то же время указ президента России №1285 юридически переводит ряд вопросов (касающихся, в частности, ценовой политики) в сферу компетенции российского правительства. Это обстоятельство может быть использовано украинской стороной для возобновления формальных межправительственных переговоров об установлении цены на газ, поставляемый в Украину, в соответствии с механизмом подписания ежегодных межправительственных протоколов, предусмотренным украинско-российским межправсоглашением от
4 октября 2001 года (которое является юридически действующим, но не применяется на практике).
В-четвертых, газовый контракт между «Нафтогазом» и «Газпромом» от 19 января 2009 года содержит положение о запрете реэкспорта российского природного газа. Как показывает опыт российско-европейских отношений, такое положение может рассматриваться как нарушающее антимонопольное законодательство. Исходя из этого, у украинской стороны имеются основания требовать отмены запрета на реэкспорт газа, а в случае отказа «Газпрома» - признать его противоречащим антимонопольному законодательству Украины. Хотя в настоящее время отмена запрета на реэкспорт газа, поступающего в Украину из России, представляется не имеющей большого практического значения (из-за высокой текущей цены на газ, закупаемый «Нафтогазом», превышающей цены на газовом рынке ЕС), этот вопрос имеет немаловажное значение как в долгосрочной (стратегической) перспективе, так и с точки зрения построения украинско-российских отношений в газовой сфере на европейских принципах.
В-пятых, официальному Киеву следовало бы уделять большее внимание вопросам соблюдения «Газпромом» антимонопольного законодательства Украины. В частности, речь идет о том, что на территории Украины с 2008 года осуществляет свою деятельность 100-процентная дочерняя компания «Газпрома» - ООО «Газпром сбыт Украина» (которая владеет лицензией на поставку природного газа украинским потребителям по нерегулируемому тарифу и объем реализации которой очевидно превышает один миллион евро в годовом измерении). Исходя из этого, «Газпром сбыт Украина» является участником транснациональных концентраций (под которыми подразумевается, в частности, создание совместных предприятий, приобретение контроля над существующими компаниями), проводимых «Газпромом», и такие транснациональные концентрации (независимо от страны, в которой они осуществляются) требуют с 2008 года предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции». С практической точки зрения это означает, что создание «Газпромом», например, совместных компаний для реализации проекта «Южный поток» (South Stream Serbia AG, South Stream Hungary Zrt, South Stream Greece S.A., South Stream Bulgaria AD) требовало предварительного разрешения АМКУ. В то же время отсутствует информация о том, что «Газпром» обращался в АМКУ за соответствующими разрешениями или что такие разрешения были выданы.
Таким образом, использование украинской стороной имеющихся у нее в наличии антимонопольных инструментов (таких, как предоставление «Газпрому» предварительных разрешений на концентрацию) дало бы определенный рычаг влияния на политику «Газпрома», позволило бы установить более эффективный диалог с российским газовым монополистом и более действенно отстаивать украинские интересы в газовой сфере.
* * *
Развитие ситуации в связи с начатым в ЕС антимонопольным расследованием в отношении «Газпрома» указывает украинской стороне на возможность эффективно использовать в газовой сфере арбитражный и антимонопольный инструменты, а также подчеркивает необходимость построения в Украине газового рынка на европейских принципах путем имплементации Второй и Третьей газовых директив ЕС. Использование юридических инструментов урегулирования проблемных вопросов, возникающих в украинско-российских отношениях, является более эффективным средством зашиты национальных интересов Украины, чем попытка достичь взаимоприемлемого политического урегулирования.