Газовый спор: каковы шансы Украины в Стокгольме?

1 мая 2014 г. пресс-служба "Нафтогаза Украины" сообщила о направлении "Газпрому" доарбитражной ноты с предложением урегулировать спорные вопросы относительно положений контракта купли-продажи природного газа, заключенного между двумя компаниями в январе 2009 г. Таким образом, "Нафтогаз" начал официальные действия, необходимые для обращения в Стокгольмский арбитраж с целью окончательного разрешения ряда спорных вопросов, включая пересмотр контрактной цены на газ.

Предпринятый "Нафтогазом" шаг следует оценивать как позитивный и своевременный. Такой подход к разрешению спорных вопросов полностью соответствует положениям Контракта, свидетельствует о стремлении украинского газового холдинга строить свои дальнейшие отношения с "Газпромом" исключительно в правовой плоскости, избавив их от излишней заполитизированности, и дает позитивный сигнал всем участникам общеевропейского газового рынка, увеличивая степень прозрачности и предсказуемости украинско-российских газовых отношений.

С момента заключения в январе 2009 г. контракта купли-продажи природного газа в 2009-2019 гг. (далее – "контракт") в отношениях между "Газпромом" и "Нафтогазом" сформировался ряд спорных вопросов, среди которых ключевыми являются адекватность и "рыночность" ценовой формулы и определяемой на ее основе конкретной цены на газ, а также применение положения "бери или плати". В течение длительного периода времени – фактически начиная с 2010-2011гг. – "Нафтогаз" предпринимал попытки урегулировать указанные спорные вопросы путем переговоров с "Газпромом". Однако задействованный механизм урегулирования путем переговоров (политическое урегулирование) не привел к взаимоприемлемому результату.

В связи с этим, украинская сторона начала формальный процесс юридического урегулирования: 28 апреля 2014 г. "Нафтогаз" направил "Газпрому" доарбитражное письмо с формализованным предложением об урегулировании спорных вопросов. В соответствии с контрактом, если в течение 30 дней, т.е. до 28 мая 2014 г., стороны не смогут достигнуть взаимоприемлемого решения, у "Нафтогаза" появляется юридическое право передать неурегулированные разногласия на окончательное разрешение в арбитражный суд, который будет сформирован под эгидой Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма (далее – "Стокгольмский арбитраж").

Ценовые аспекты

Практика и результаты применения ценовой формулы, закрепленной в контракте, дают основания для вывода о том, что цена на газ по контракту является не коммерческой / рыночной, а политической, и что значительное (решающее) влияние на формирование цены на российский газ для Украины оказывают не столько рыночные принципы, сколько политические факторы. В пользу такого утверждения свидетельствуют следующие обстоятельства:

а) на протяжении пяти лет применения контракта, ценовая формула в ее "чистом" виде применялась только в течение трех месяцев (в первом квартале 2010 г.), а в остальное время к формуле применялись т.н. "скидки";

б) предоставление "скидок" имело целью не отображение рыночных реалий и справедливого ценообразования, а достижение политических целей (харьковская 100-долларовая "скидка" была предоставлена в обмен на продление срока пребывания Черноморского флота РФ на территории Украины);

в) значительная роль в определении фактической цены поставок газа в Украину принадлежала правительству РФ (т.е. не сторонам контракта как субъектам рыночных отношений, а государственному органу одной из сторон): именно по решению правительства РФ была вначале введена, а затем отменена харьковская 100-долларовая скидка на газ;

г) ценовые показатели, рассчитанные по закрепленной в контракте формуле (без учета "скидок"), превышали цену на газ на сопредельных с Украиной европейских рынках, расположенных значительно дальше от России (см. табл.).

Рассчитываемые по формуле контракта газовые цены оказываются значительно завышенными (в среднем на 100-150 долл. за 1000 кубометров) по сравнению со средними ценами на газ, реализуемый "Газпромом" в "дальнее зарубежье" (страны Западной Европы):

д) средние цены на газ, приобретаемый у европейских поставщиков и поставляемый в Украину по реверсной схеме с ноября 2012 г., были ниже цен на газ по контракту с "Газпромом" даже с учетом 100-долларовой "скидки" (за исключением ноября – декабря 2013 г.); например, такие цены составляли соответственно 390 долл. и 430 долл. - в апреле 2013 г. - 422 долл., 397 долл. - в июне 2013 г., 397 долл. и 430 долл. - в сентябре 2013 г.

Приведенные обстоятельства говорят о том, что:

- формула цены по контракту является неадекватной, нерыночной и экономически обременительной для украинской стороны;

- цена, определяемая на основе формулы контракта, не соответствует рыночным реалиям.

Такое положение дел дает "Нафтогазу" юридические основания требовать (в том числе в Стокгольмском арбитраже) пересмотра/адаптации ценовой формулы и газовой цены:

- на основании положений самого контракта. Пункт 4.4 Контракта предусматривает пересмотр контрактной цены, если она "не отражает уровня цен рынка" (такой пересмотр осуществляется по взаимному согласию сторон контракта, а в случае недостижения такого согласия – по решению Стокгольмского арбитража);

- на основании применимого права Швеции, которым регулируется контракт. Право Швеции содержит норму, предусматривающую возможность изменения или отмены контрактного положения, которое "является неразумным и чрезмерно обременительным с учетом содержания контракта, обстоятельств на момент его заключения, последующих обстоятельств и обстоятельств в целом".

Более того, в случае передачи вопроса о пересмотре контрактной цены на рассмотрение Стокгольмского арбитража, "Нафтогаз" может потребовать снижения цены не только в отношении будущих поставок газа, но и в ретроспективном порядке (задним числом). Если такие требования будут удовлетворены, возникнет обязательство "Газпрома" компенсировать "Нафтогазу" переплаты по цене за период с 2011 г. (т.е. с момента, когда "Нафтогаз" впервые поставил перед "Газпромом" вопрос о пересмотре цены по контракту).

Положение "бери или плати"

Претензии "Газпрома", базирующиеся на положении "бери или плати" (пункт 2.2.5 контракта) связаны с тем, что "Нафтогаз" якобы отбирает газа меньше, чем обязан это делать в соответствии с контрактом. Размер соответствующих претензий "Газпрома" составляет: за 2012 г. – 7 млрд долл., за 2013 г. – 11,388 млрд долл. (по мнению "Газпрома", "Нафтогаз" отобрал лишь 12,9 млрд кубометров газа, хотя фактически в 2013 г. "Газпром" поставил в Украину 25,8 млрд кубометров газа.

Обоснованность указанных претензий "Газпрома" вызывает серьезные сомнения:

- контракт не содержит механизма практической реализации положения "бери или плати" (в частности, отсутствует формула для расчета стоимости неотобранного газа, не согласован механизм установления того факта, что неотобранный газ "был предоставлен продавцом" и т.д.);

- положение "бери или плати", как оно зафиксировано в контракте, не соответствует рыночной практике:

- не предусматривается уменьшение минимального годового объема на объем газа, поставляемый "Газпромом" другим покупателям на рынке Украины "в обход" контракта;

- контракт не соответствует существующей рыночной практике, предусматривающей, что оплаченные, но неотобранные объемы могут быть отобраны (с учетом осуществленной оплаты по положению "бери или плати") в следующих годовых периодах, а также предусматривающей временное снижение уровня "бери или плати" в период существенного снижения спроса на газ;

- положение "бери или плати" в том виде, как оно отображено в контракте, является экономически обременительным для "Нафтогаза" (указанное положение сформулировано как штрафная санкция, хотя по своей сути не может являться таковой). Кроме того, данное положение – с учетом завышенной/обременительной цены на газ по контракту и уменьшения объемов потребления газа в Украине – исключает поставки в Украину природного газа из других источников/от других поставщиков на экономически более выгодных условиях и препятствует развитию конкуренции на украинском рынке газа.

- положение "бери или плати" подлежит корректировке в свете изменяющихся обстоятельств на рынке газа Украины, к которым относится:

а) постепенная либерализация газового рынка Украина в соответствии с требованиями Второй и Третьей Газовых директив ЕС (с учетом обязательств, принятых Украиной при вступлении в Европейское Энергетическое Сообщество);

б) лишение "Нафтогаза" монополии на импорт газа в Украину.

Переход на авансовую оплату

Российская сторона объявила о своем намерении потребовать авансовой оплаты объемов газа, подлежащих поставке в Украину с июня 2014 г., объясняя это непогашенной задолженностью "Нафтогаза" за газ, поставленный в апреле этого года. Такое намерение может материализоваться в случае, если "Газпром" до 16 мая выставит "Нафтогазу" счет на предоплату. Хотя механизм авансовой оплаты действительно предусмотрен контрактом (пункты 5.1.5 и 5.8 контракта), однако возможность его задействования в нынешних обстоятельствах (на данном этапе) может быть подвергнута сомнению.

Во-первых, апрельская задолженность, на которую ссылается российская сторона как на основание для предоплаты, не является бесспорной ("Газпром" определяет стоимость апрельских поставок, исходя из цены в 485 долл, в то время как эта цена небезосновательно оспаривается "Нафтогазом"). Кроме того, "Нафтогаз" не может считаться неисполнившим надлежащим образом свои обязательства по оплате стоимости газа, поставленного в апреле, при отсутствии согласованного сторонами коммерческого акта сдачи-приемки газа в апреле 2014 г. и при отсутствии проведенной сторонами сверке расчетов по апрельским поставкам. Иными словами, на данном этапе долг за апрельский газ юридически не оформлен и не зафиксирован надлежащим образом.

В этой связи следует особо отметить, что, как это прямо предусмотрено контрактом, окончательной и обязательной для "Нафтогаза" и "Газпрома" является именно та стоимость газа, которая указана в коммерческом акте сдачи-приемки газа.

Во-вторых, в связи с вышеупомянутым доарбитражным письмом, направленным в адрес "Газпрома", у обеих сторон возникает обязательство провести 30-дневные переговоры в период с 28 апреля по 28 мая с целью урегулирования спорных вопросов, и при проведении таких переговоров обе стороны должны действовать добросовестно по отношению друг к другу. Формализация требования о предоплате – не говоря уже о прекращении поставок газа в случае отсутствия предоплаты – в период проведения доарбитражных переговоров будет грубым нарушением указанного принципа добросовестности, может быть расценена как неправомерное давление на "Нафтогаз" и негативно отразится на позиции "Газпрома" в Стокгольмском арбитраже.

Кроме того, на ситуацию с погашением стоимости ранее поставленного в Украину газа и на позицию "Нафтогаза Украины" по данному вопросу может оказывать влияние перспектива начала арбитражных разбирательств между "Нафтогазом" и "Газпромом". С одной стороны, погашение задолженности, рассчитанной на основе цены, на которой настаивает "Газпром", рассматривалось бы как шаг, ослабляющий юридическую позицию "Нафтогаза" и противоречащий ей. С другой стороны, в случае удовлетворения Стокгольмским арбитражем возможных требований "Нафтогаза" о пересмотре газовой цены в ретроспективном порядке, может сложиться ситуация, при которой уже "Газпром" станет должником "Нафтогаза".

В контексте вопроса о задолженности за поставленный в Украину газ, следует также обратить внимание на невыполнение "Газпромом" обязательств по транзитному контракту 2009 г. относительно передачи для транзита через территорию Украины минимум 110 млрд кубометров российского газа в год. За весь прошедший период применения транзитного контракта данное обязательство не было выполнено "Газпромом" ни разу. Объемы транзита сократились в 2012 г. – до 84,3 млрд кубометров, а в 2013 г. – до 86,9 млрд кубометров.

В связи с этим упущенная выгода "Нафтогаза" составляет сотни миллионов долларов и такое положение дел оказывает свое негативное влияние на финансовое состояние "Нафтогаза Украины" в целом и на выполнение обязательств по оплате газовых поставок в частности. Хотя транзитный контракт – в отличие контракта купли-продажи – не предусматривает положения "транзитируй или плати", тем не менее, в соответствии с применимыми правовыми нормами у "Нафтогаза" есть право требовать компенсации убытков, включая упущенную выгоду от невыполнения "Газпромом" своих обязательств по транзитному контракту. Этот вопрос также может стать предметом рассмотрения в Стокгольмском арбитраже.

* * *

"Нафтогаз" имеет реальные шансы в ходе формального/арбитражного процесса юридического урегулирования спорных вопросов с "Газпромом" достичь позитивных для себя результатов. Об этом свидетельствуют практика значительного количества европейских компаний, которые в 2010-2013 гг. добились от "Газпрома" учета своих законных интересов (путем корректировки газовых цен) с использованием механизмов доарбитражного и арбитражного рассмотрения. Показательным примером в этом отношении является итальянская компанией E.ni, газовый контракт которой с "Газпромом" пересматривался трижды – в 2010, 2012 и 2013 гг. и которая добилась снижения базовой цены и минимального годового контрактного объема; причем контракты с E.ni, были пересмотрены ретроспективно (задним числом).

Важно отметить и то, что задействование "Нафтогазом" юридического механизма урегулирования спорных вопросов и их передача на рассмотрение в Стокгольмский арбитраж не исключат возможности достижения между сторонами взаимоприемлемого урегулирования посредством переговоров, которые могут продолжаться параллельно с арбитражным процессом – вплоть до момента вынесения Стокгольмским арбитражем окончательного решения.

Как показывает практика, довольно часто инициирование арбитражных процедур подталкивает стороны спора к более активному поиску компромисса и нахождению взаимоприемлемого решения вне арбитража.