Уже традиционно каждые несколько лет Верховная Рада принимает Закон «Об акционерных обществах» в новой, более прогрессивной, редакции, что позволяет системно имплементировать реформы и изложить накопленные за продолжительный период изменения без того, чтобы быть ограниченными предыдущей структурой закона и его ключевыми концепциями. К сожалению, этот тренд может разрушить принятие проекта закона №2493, уже прошедшего второе чтение. Проект не предлагает решения ни одной из серьезных проблем, которых немало в действующем законе, а новшества, которые должны были вывести украинское корпоративное законодательство на качественно новый уровень, в основном угрожают создать еще более серьезные проблемы. Попытка же внедрить прогрессивные, концептуально новые механизмы может вызвать обратный эффект, дискредитировать важные идеи и отбросить развитие украинского корпоративного законодательства назад, навредив имиджу Украины и снизив ее позиции в глобальном рейтинге привлекательности юрисдикций для инвестиций.
Диспозитивность
Немалую опасность представляет чрезмерное увлечение разработчиков диспозитивностью (предоставлением обществу возможности урегулировать определенные вопросы отличным от требований закона образом в уставе или внутренних положениях). Попытка превзойти «чемпиона» в этой «дисциплине» (Закон «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью») может привести к негативным последствиям в виде пробелов в регулировании, терминологических расхождений во внутренних положениях, размывания концептуальной целостности закона.
Так, диспозитивность (опциональность) регулирования сделок с заинтересованностью для частных акционерных обществ может послужить основанием для демонтажа этого важного механизма во многих частных акционерных обществах и стать причиной волны экспроприации миноритарных акционеров путем вымывания активов (asset stripping) или создания схем изъятия прибылей (profit skimming). Следует отметить, что диспозитивность — очень мощный инструмент, который надо использовать осторожно. Общества с ограниченной ответственностью имеют более простую структуру, рассчитаны на меньшее количество участников, которые больше приближены к руководству и, главное, владеют значительно более мощными рычагами влияния на руководителей общества; частные акционерные общества не могут иметь более гибкую структуру, чем ООО. Кроме того, надо помнить, что «скелет» любого закона состоит из императивных норм, которыми и обеспечивается достижение целей регулирования.
Корпоративное управление
Цель корпоративного управления — повышение эффективности управления компанией и обеспечение подотчетности ее руководства акционерам. Для достижения этой цели используется определенный набор инструментов, который включает: четкое распределение полномочий между органами компании, институционализацию управленческих процессов, сбалансированность полномочий и ответственности, обеспечение равного отношения к разным группам акционеров, раскрытие акционерам достаточной информации, управление конфликтом интересов, создание эффективной контрольной среды, идентификацию лиц, принимающих то или иное решение.
Одну из самых серьезных угроз для развития национальной системы корпоративного управления представляет, как это ни странно, попытка приблизить украинское законодательство к модели управления, которую используют неопровержимые лидеры в формировании лучших практик корпоративного управления — США и Великобритания. Речь идет о попытке внедрить в национальное законодательство модель «одноуровневой структуры управления» (статья 4 и раздел VIII проекта). Проблема заключается в том, что предложенная проектом конструкция имеет очень мало общего с оригиналом, который является доминирующей моделью структуры управления в странах системы общего права.
Ключевым отличием между «оригиналом» и «локальной версией» является то, что в странах общего права законодательством не предусмотрен запрет на включение в состав совета директоров (наблюдательного совета) членов исполнительного органа, а практика идет по пути почти обязательного включения в состав совета нескольких ключевых менеджеров (CЕO, CFO), но по непонятным нам причинам разработчики проекта интерпретировали такую практику включения представителей менеджмента в состав совета как необходимость объединения в едином органе («совете директоров», пункт 2 статьи 4 и пункт 1 статьи 62 проекта) исполнительного органа и наблюдательного совета. Излишне говорить, что объединение в одном органе тех, кто должен контролировать, и тех, кого должны контролировать, — далеко не лучшая идея.
С одной стороны, неисполнительные директора не смогут функционировать в режиме исполнительного органа и выдерживать высокие нагрузки на уровне менеджеров. С другой — совет директоров, который будет состоять в значительной степени из менеджеров, не сможет выполнять функции контроля над менеджментом. Если менеджеры будут составлять хотя бы половину членов совета директоров, они будут доминировать на его заседаниях.
Что же касается влияния, то исполнительные директора будут иметь существенное преимущество перед неисполнительными. Исполнительные директора значительно более проинформированы о положении дел в обществе, более организованы, привыкли выступать в команде под единым руководством, тогда как неисполнительные чаще всего полагаются на информацию, полученную от тех же исполнительных директоров, и собираются вместе только на заседании совета.
Большой проблемой может стать создание среды эффективного внутреннего контроля, поскольку руководители соответствующих служб будут отчитываться тем же менеджерам, чью деятельность проверяют. Ситуация выглядит так, что вместо того, чтобы, как в классическом «одноуровневом» совете, включить нескольких менеджеров в состав наблюдательного совета, создав коммуникационный мостик, разработчики проекта предлагают как-то прилепить нескольких неисполнительных директоров к работающему исполнительному органу, где у них не будет ни информации, ни ресурсов, ни реальных полномочий, ни авторитета, и, естественно, они превратятся в статистов, «мешающих работать» исполнительным директорам.
Так нужен ли Украине «одноуровневый» совет? Мы уверены в том, что очень нужен. Включение нескольких менеджеров (обычно не более трех) в состав совета позволит им на равных общаться с другими членами совета, повысить эффективность коммуникации между советом и исполнительным органом, улучшит их взаимодействие. Обычно «одноуровневые» советы принимают более взвешенные решения и значительно быстрее реагируют на вызовы. Еще одним очень важным в украинских условиях преимуществом «одноуровневого» совета перед «двухуровневым» является его приспособленность для уже назревшего перехода от модели единолично управляющего «собственника» к привлечению инвестиций от миноритарных акционеров с обеспечением им представительства в эффективно работающем совете. В такой ситуации «собственнику» не придется делать сложный выбор между должностью главы исполнительного органа и главы/члена наблюдательного совета, как этого требует «двухуровневая» модель, с потенциальным конфликтом между «управляющим собственником» и контролируемым миноритариями советом. «Управляющий собственник» сможет отойти от оперативного управления постепенно, сохраняя конструктивные отношения с советом.
Конечно, «одноуровневая» модель несет и специфические риски, которые, как нетрудно понять, следуют из ее преимуществ. Прежде всего это риск того, что менеджеры (особенно СЕО) как сильные личности, привыкшие доминировать в коллективе и руководить людьми, подчинят других членов совета своему влиянию и будут саботировать выполнение советом функции контроля над исполнительным органом. Эти риски хорошо известны в странах общего права, в которых законодатель и специалисты по корпоративному управлению выработали систему предохранителей, чтобы избежать негативных сценариев. Среди них следует отметить следующие:
— запрет на сочетание должности главы исполнительного органа (CEO) и главы наблюдательного совета (такое сочетание дает CEO широкие возможности для саботажа выполнения советом своих контрольных функций);
— избежание избрания в состав совета даже бывшего CEO (это создает напряжение между бывшим и новым СЕО);
— ограничение количества исполнительных директоров в составе совета (обычно их количество не превышает трети состава совета и очень редко составляет более трех членов совета);
— регулярные заседания совета для обсуждения чувствительных вопросов, связанных с оценкой деятельности исполнительного органа, которые проводятся без участия исполнительных директоров;
— предоставление неисполнительным директорам права когда-либо требовать проведения закрытого заседания совета без участия исполнительных директоров;
— увольнение с должности в исполнительном органе не означает автоматического увольнения с должности в совете, но обычно исполнительный директор подает в отставку.
Конечно, ни одно из этих ограничений не предусмотрено проектом. В то же время проект содержит нормы, которые могут значительно облегчить захват контроля над акционерным обществом со стороны его недобросовестных менеджеров или контролирующего акционера. Требование о закреплении в уставе общества выбранной «структуры управления» (пункт 4 статьи 4 проекта) значительно затруднит как увольнение СЕО, так и замену модели на «двухуровневую» (в странах общего права это вопрос факта, и увольнение/отставка исполнительных директоров не требует обязательного назначения новых). Отсутствие ограничений о количестве исполнительных директоров в составе совета (пункт 2 статьи 4 проекта) повышает риск захвата контроля над советом со стороны менеджмента и установления так называемой тирании менеджмента, когда менеджмент получит возможность окопаться и эффективно блокировать попытки его заменить.
Также существует риск того, что неисполнительным директорам будет трудно противостоять попыткам их расколотить/подкупить и настроить друг против друга. Благодатную почву для раскола неисполнительных директоров создает требование специализации директоров на отдельных вопросах (пункт 3 статьи 65 проекта) по аналогии с исполнительным органом, что абсолютно несовместимо с природой совета как коллегиального органа, принимающего решение голосованием всех его членов после обсуждения. Если неисполнительный директор был привлечен к сотрудничеству с членами исполнительного органа для выработки того или иного управленческого решения, он не может считаться сохранившим независимость и объективность при рассмотрении этого решения советом.
По нашему мнению, дополнение украинского законодательства возможностью создавать «одноуровневые» советы стало бы значительным шагом на пути его развития, создало бы предпосылки для усовершенствования национальной системы корпоративного управления, сделало бы Украину более привлекательной в глазах иностранных инвесторов (особенно из стран системы общего права). Но положения проекта, определяющие регулирование «одноуровневых» советов, требуют концептуальной переработки и должны быть дополнены предохранительными механизмами. Кроме того, с учетом уязвимости «одноуровневого» совета при слабом/неэффективном «собственнике», которым является государство, мы рекомендуем не применять конструкцию «одноуровневого» совета к акционерным обществам со значительной государственной долей.
Член наблюдательного совета — представитель акционера
Наличие в Законе «Об акционерных обществах» такого механизма, как «член наблюдательного совета — представитель акционера» (пункт 3 статьи 53 указанного закона и пункт 3 статьи 72 проекта), ставит под вопрос приверженность Украины базовым принципам корпоративного управления и соблюдения украинским законодателем фундаментальных принципов корпоративного права, требующих поддержания независимости члена наблюдательного совета от конкретного акционера, интересы которого могут войти в конфликт с интересами общества.
Ситуация, когда акционеры смогут свободно, в любое время отзывать избранных ими членов наблюдательных советов (пункт 3 статьи 53 действующего Закона «Об акционерных обществах» и пункт 7 статьи 72 Проекта), несовместима с независимостью как отдельных членов наблюдательного совета, так и самого наблюдательного совета как органа, который должен защищать права всех (!) акционеров. В таких условиях не может идти речь о соблюдении требований о компетенции, опыте, репутации члена наблюдательного совета, поскольку избранного вчера условного «профессора экономики» завтра могут заменить условным «артистом разговорного жанра» без образования, опыта и с плохой репутацией.
Не добавляет независимости членам наблюдательных советов и самим наблюдательным советам норма, позволяющая заключение с членами наблюдательных советов неоплачиваемых договоров (пункт 3 статьи 51 Закона «Об акционерных обществах» и пункт 2 статьи 69 проекта). И дело не в том, что согласно общему праву отсутствие «встречного удовлетворения» по умолчанию означает отсутствие договора и, соответственно, каких-либо обязательств по этому договору. Дело в том, что то, что член наблюдательного совета не получает вознаграждения за исполнение своих должностных обязанностей, в украинских условиях означает, что это вознаграждение он получает в другом месте (подобное в США и Британии является уголовным преступлением). Это нарушает требование пункта 9 статьи 89 проекта к должностным лицам не получать от третьих лиц вознаграждение (выплаты, вознаграждений и других благ) за исполнение функций и полномочий должностного лица.
Жесткая зависимость членов наблюдательного совета от отдельного акционера означает, что этот акционер оказывает непропорционально большое влияние на управление акционерным обществом, а наблюдательный совет становится классическим «не местом для дискуссий»: только легализирует решения, принятые «владельцами» мест в наблюдательном совете, в то время как сами члены наблюдательного совета превращаются в статистов.
Само существование института «представителя акционера» является позором для украинского корпоративного законодательства, свидетельством того, что многие крупные акционеры не доверяют своим представителям, не верят в механизмы ответственности и репутации или же не отождествляют интересы акционерных обществ и их успех с собственными интересами и личным обогащением. Институт «представителя акционера» в качестве зависимой от акционера марионетки должен исчезнуть из украинского корпоративного законодательства как неэффективный и опасный.