Готовы ли сейчас бизнес и государство, обескровленные продолжительным карантином, инвестировать средства в сложные и дорогие судебные процессы, связанные с взысканием задолженности со своих должников (судебный сбор, расходы на адвокатов, экспертов и т.п.)? Особенно находясь в неопределенности, смогут ли такие судебные решения реально быть исполнены в будущем? Сугубо с экономической точки зрения, любой кредитор, оказавшийся в сложной ситуации, будет принимать соответствующие решения, только если будет уверен, что, кроме положительного результата в виде взысканной задолженности, сможет компенсировать и инвестированные в сопровождение этого процесса средства. Но что делать, если кредитор не владеет достаточным финансовым ресурсом для сопровождения продолжительных и дорогих судебных процессов?
По нашему мнению, новые экономические реалии должны дать толчок развитию в Украине инструмента финансирования судебных/арбитражных процессов третьими лицами (Litigation funding), который, правда, до сих пор не имеет в Украине соответствующего законодательного поля.
Как ни удивительно, в системах обычного права (например, в Великобритании), где на сегодняшний день рынок litigation funding - один из наиболее развитых в мире, он исторически долгое время находился под запретом. Но уже после либерализации этого инструмента рынок соответствующих услуг пережил стремительный рост. По оценкам экспертов, у рынка litigation funding США еще до сих пор довольно высокие перспективы для роста, преимущественно из-за распространенного использования так называемых гонораров успеха (no win - no fee) в юридической практике. Тем временем, например, на юридическом рынке Франции этот инструмент не слишком распространен, - возможно, из-за не очень распространенной практики применения "гонораров успеха".
В чем суть?
Litigation funding уже давно и успешно используется во многих развитых юрисдикциях. Особенно развит этот рынок в Великобритании, США, Австралии. Некоторые рынки находятся в процессе активного формирования или имеют высокие перспективы будущего развития, например, Бразилии, Аргентины, Сингапура. В некоторых странах (например в Великобритании) услуги, связанные с litigation funding, юридические фирмы предлагают как отдельную юридическую услугу.
Например, среди известных публичных кейсов, которые были профинансированы с помощью litigation funding, можно привести международный арбитраж Rurelec v. Bolivia, банкротство компании MagCorp, патентный спор Gillette v. ShaveLogic, коллективный иск собственников помещений Opal Tower (Австралия).
Если сжато, суть такого финансирования заключается в том, что инвестор (обычно специальный фонд) предоставляет истцу средства на покрытие его затрат на сопровождение какого-либо судебного или арбитражного процесса. При этом инвестор получает некоторый процент от фактически взысканной суммы. В отличие от такого распространенного инструмента, как уступка права требования, инвестор не получает права требования к ответчику, а также не принимает участия в самом рассмотрении дела. Интерес инвестора заключается лишь в том, чтобы получить определенный процент от успешного взыскания.
Понятно, что инвестор не будет предоставлять средства на любые процессы, ведь такая инвестиция чрезвычайно рискованная.
Как правило, прежде чем принять решение о предоставлении финансирования, инвестор проводит предварительную оценку перспектив решения конкретного кейса в пользу истца, желающего получить финансирование, а также шансов реально взыскать соответствующие суммы - так называемый preliminary case assessment. В пределах этой процедуры истец обычно привлекает юристов, которые разрабатывают предварительную юридическую стратегию и дают оценку перспектив решения кейса. На этом этапе также могут привлекаться соответствующие специалисты по розыску активов, чтобы оценить перспективы реального взыскания с ответчика. Результаты такого предварительного исследования формируются в своеобразное дело. Оно поступает для оценки инвестору, который принимает решение о финансировании и предлагает свои экономические условия сотрудничества истцу.
Нужно также отметить, что у инвесторов обычно есть мощная внутренняя команда юристов и специалистов по розыску активов, которые чрезвычайно тщательно изучают каждый кейс. Так что иногда, если инвестор отказывается предоставлять финансирование на какой-либо кейс, истцу следует задуматься над реальными перспективами выигрыша.
На этапе рассмотрения "дела" обычно уже сформированы юридическая стратегия, команда юридических советников (как локальных, так и международных), бюджеты, график финансирования процесса и т.п.
Следует отметить, что этот предварительный этап - чрезвычайно сложная, кропотливая и дорогая процедура, которую обычно будущий истец оплачивает из собственных средств (то есть еще до получения финансирования).
В случае успешного завершения кейса инвестор получает обусловленный процент от взысканной суммы. Таким образом, если правильно выстроить юридическую стратегию и адекватно оценить перспективы взыскания, инструмент litigation funding в развитых юрисдикциях создает возможности для защиты прав в условиях ограниченного бюджета (например, когда финансово менее обеспеченный истец может позволить себе судебный спор против более мощного ответчика) и обеспечивает формирование отдельного рынка юридических и финансовых услуг.
Более того, в развитых юрисдикциях (например, в США) этот инструмент создал отдельную категорию судебных процессов, связанных со спорами между инвесторами и истцами об условиях выплаты гонораров, признании недействительными договоров финансирования и т.п. То есть развитие litigation funding цепной реакцией стимулирует также и развитие юридической науки и практики.
Что в Украине?
Как мы уже отмечали выше, в Украине, к сожалению, сейчас нет законодательного поля для развития litigation funding. Более того, концепция "гонорара успеха" довольно неоднозначно воспринимается как судебной практикой, так и обществом в целом. Между тем спрос на такие услуги однозначно есть, а значит, есть и необходимость развивать этот институт.
Например, в прошлом году Фонд гарантирования вкладов физических лиц активно искал юридических советников для обеспечения возврата активов, выведенных за рубеж бывшим менеджментом и собственниками ныне неплатежеспособных банков. Большинство этих кейсов касались многомиллионных сумм, которые потенциально могли быть направлены на выплату средств вкладчикам этих банков. При этом у государства, очевидно, нет достаточных ресурсов для финансирования таких сложных мультиюрисдикционных процессов. Так что привлечение финансового инвестора для таких процессов помогло бы решить эту проблему. Но, как мы писали выше, чтобы инвестор рассмотрел заявку на финансирование, нужно сделать предварительную оценку юридической стратегии и шансов на успешное взыскание (preliminary case assessment), что потребует привлечения немалых собственных инвестиций со стороны государства.
Таким же перспективным litigation funding может быть и для коммерческих банков при работе с проблемными заемщиками, особенно с имеющими активы в иностранных юрисдикциях.
По нашему мнению, инструмент litigation funding целесообразно развивать и на местном уровне, ведь в условиях прогрессирующего экономического кризиса удельный вес сложных и интересных юридических кейсов будет только возрастать. Но для этого прежде всего нужно адаптировать национальное финансовое и процессуальное законодательство.